La promulgación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, para la articulación de procesos de estabilización o consolidación, ha traído todo un semillero de conflictos, dudas y controversias como ponen de relieve los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que se han ido dictando en aplicación e interpretación de algunas de sus polémicas previsiones.
Entre las incógnitas que han sobrevolado en su aplicación práctica, puede destacarse la obligatoriedad o no de cumplir con el cupo de reserva para personas con discapacidad establecido en el art. 59 TREBEP a nivel básico, cuestión sobre la que han existido multiplicidad de opiniones y/o matizaciones, siendo mayoritarias las posiciones que abogaban por considerar que no resultaba aplicable tal reserva dado el carácter “especial” de la Ley 20/2021, de 28 de agosto.
Hace aproximadamente dos años en este mismo foro, tuve ocasión de abordar dicha cuestión poniendo de relieve algunos pronunciamientos ya existentes, que en relación con los procesos de estabilización y/o consolidación que se venía contemplando en la sucesivas Leyes de Presupuestos Generales, no ofrecían dudas en lo que se refiere a la obligación de cumplir con dicha reserva legal.
Pues bien, de forma reciente el TS, ha tenido ocasión de confirmar los augurios de los que nos hacíamos eco en estas líneas, simple y humildemente bajo el estudio de la doctrina jurisprudencial existente hasta el momento, siendo rotunda la posición manifestada por la STS, Sala de lo contencioso de 1 de febrero de 2024, Rec. 721/2022, con ocasión de la aprobación de la OEP aprobada por RD 408/2022, para estabilización temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en lo que se refiere a los funcionarios con habilitación de carácter nacional.
Así, frente al argumento de que no haya un porcentaje de plazas para discapacitados, bajo la consideración de que esa reserva ya se hizo al entrar interinamente en la Administración, viene a refutar la Sala Tercera al respecto que:
“…dicha razón debería valer también, en este mismo proceso de estabilización y de conformidad con el propio Real Decreto 408/2022, para las plazas cuyo sistema de selección ha de ser el de concurso – oposición. Y ello no es así. El argumento adolece así de cierta incoherencia”.
En lo que respecta al segundo de los argumentos, sobre los que pretende sustentarse la posibilidad de eludir la reserva legal de discapacitados, que trata de sustentarse sobre la base de que en un concurso se debe valorar únicamente los méritos ya adquiridos por los aspirantes, lo que descartaría la medida de acción positiva contemplada a nivel básico, más tajante y contundente se muestra el Alto Tribunal, cuando señala al respecto que:
“Siempre cabe razonablemente pensar que al aspirante en situación de discapacidad le ha costado más que a otros lograr determinados méritos.
Pero más allá de esta consideración está el incontrovertible tenor literal del art. 59.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando -entre otras cosas- ordena que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad.
La norma no deja espacio a la duda, de manera que donde la ley no distingue tampoco debemos hacerlo nosotros”.
Lo que, en suma, lleva a la estimación del recurso contencioso – administrativo interpuesto, declarando la sentencia la nulidad por no contemplar la reserva legal para discapacitados.
Por tanto, dicho pronunciamiento supone un severo contratiempo para aquellas OEP de estabilización que no han tenido en cuenta dicha reserva legal, lo que supone un vicio de nulidad de pleno derecho, dado que no puede olvidarse que aquella encuentra anclaje constitucional en el art. 14 CE, pudiendo dar lugar a la activación de mecanismos ordinarios o extraordinarios para hacer valer el cumplimiento de dicha regla, máxime en un contexto en el que se tramita una reforma constitucional que afecta al colectivo en cuyo favor se arbitran las medidas de acción positiva del art. 59 TREBEP.
Vaya desde aquí mi humilde reconocimiento para el valiente recurrente.
