Uno de los principales retos a los que se enfrentan las compañías en situación de insolvencia actual o futura que deciden acometer un proceso de reestructuración, es el de lograr la financiación suficiente, no sólo para mantener su actividad durante el complejo proceso de negociación con sus acreedores sino, también, una vez se ha logrado alcanzar y, en su caso, homologar un plan de reestructuración con dichos acreedores, conseguir dicha financiación, que coadyuvará a que el plan de reestructuración aprobado pueda llevarse a término.
Es por ello que el legislador español, en la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) llevada a cabo mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la trasposición de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y con la voluntad de fomentar la consecución de esta financiación, desdobla en dos la figura de la financiación preconcursal, de manera que, actualmente, existen dos tipos de esta financiación que pueden recibir la protección prevista con el legislador: la financiación interina y la nueva financiación; y establece un régimen de protección para ambas que permite blindarlas en un potencial escenario posterior de concurso de acreedores frente a posibles acciones rescisorias.
La financiación interina es aquella dirigida a asegurar bien la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación del plan de reestructuración, bien para preservar o mejorar el valor del conjunto de la empresa y de sus unidades productivas.
Frente a ella, la nueva financiación es aquella que, estando prevista en el plan de reestructuración, resulte necesaria para su cumplimiento.
Como hemos indicado, el legislador ha previsto un régimen de protección aplicable a ambos tipos de financiación. En primer lugar, homologado judicialmente el plan de reestructuración, la financiación interina y la nueva financiación quedarán blindadas frente a la rescisión concursal. Dicho blindaje también aplica a las garantías otorgadas en favor de la financiación, incluso las personales o reales otorgadas por otras sociedades del mismo grupo de la deudora, aunque no estén sometidas al plan de reestructuración, si la ejecución de esas garantías puede causar su insolvencia y la propia deudora.
Por tanto, los créditos otorgados al amparo de esta financiación interina o nueva financiación no se verán afectados por las presunciones absolutas o relativas de perjuicio para la masa y, únicamente, su rescisión prosperará en caso de que haya mediado fraude de acreedores.
En segundo lugar, en el hipotético concurso posterior de la deudora, la financiación será reconocida, en un 50% como crédito contra la masa y, en su restante 50%, como crédito con privilegio general.
Para que pueda invocarse esta doble protección es necesario, en todo caso, que el plan de reestructuración afecte, como mínimo, al 51% del pasivo total del deudor cuando la financiación ha sido otorgada por un tercero y al 60% cuando la financiación ha sido otorgada por una persona especialmente relacionada con la deudora, sin que puedan computarse en dicho cálculo ninguno de los créditos otorgados por dicha persona especialmente relacionada. Sin embargo, nada parece impedir que sí puedan computarse dentro del pasivo afecto a la reestructuración a los efectos de alcanzar el citado porcentaje del 60% aquellos créditos titularidad de otra persona especialmente relacionada, siempre con los límites, lógicamente, del fraude de acreedores, destinado a evitar que determinadas fórmulas artificiosas puedan permitir eludir esta exigencia.
Aunque la voluntad del legislador español, expuesta en el Preámbulo de la Ley 16/22, persigue incentivar este tipo de financiación en un momento donde su concesión resulta más arriesgada y reducir sus costes, sin embargo, parece que la exigencia de homologación del plan de reestructuración puede ser, en la práctica, un escollo muy importante para que la deudora pueda conseguir esta financiación, dado que la misma debe otorgarse en un momento en el que se desconoce si el plan de reestructuración logrará ser homologado o no.
Por este motivo, los potenciales financiadores pueden sentirse desincentivados a la concesión de dicha financiación puesto que, a pesar del riesgo que están asumiendo, sólo en el caso de que el plan de reestructuración llegue a ser homologado, conseguirán la protección que brinda la norma, por lo que asumen el riesgo de que, de no lograrse dicha homologación, puedan verse sometidos al más que probable concurso de acreedores en el que su créditos tendrá una clasificación mucho más perjudicial que la que le brinda el régimen de protección que no habrán logrado obtener.
Y es que, aunque la Directiva permitía a los Estados miembros establecer un régimen de protección de este tipo de financiación en el que no se exigiese, como requisito, la aprobación del plan de reestructuración, finalmente, el legislador español ha optado por adoptar la posición más conservadora y rigurosa condicionando el otorgamiento del régimen de protección a la previa homologación del plan de reestructuración, lo que, indudablemente, tendrá su correspondiente impacto negativo. Existían alternativas probablemente mejor dirigidas a lograr la consecución de este tipo de financiación, como la regulación de un procedimiento judicial previo similar, por ejemplo, al trámite de confirmación de clases. En todo caso, y para el supuesto de nueva financiación la solución podría llegar de la mano de condicionar ésta, de forma suspensiva, a la homologación del plan.
