El Derecho de Retracto es aquel derecho real de adquisición preferente y limitativo del dominio, que atribuye a su titular la facultad de subrogarse en el lugar y con las mismas condiciones del adquirente de un bien.
Es una institución jurídica que tiene muy amplia cobertura, pudiendo clasificarse en voluntario y legal. El código civil establece la regulación del Derecho de Retracto dentro del Libro IV Título IV en las secciones primera y segunda del capítulo VI relativo a “la resolución de la compra”. Lo cual ha sido criticado por la doctrina que considera que el retracto no es una forma de resolver el contrato de compraventa, sino una forma de novación subjetiva, pues el contrato continúa subrogándose un nuevo sujeto en el mismo.
Es voluntario cuando se configura mediante pacto entre partes. Y aparece definido en el artículo 1507 Cc que señala que “tendrá lugar el retracto convencional cuando el comprador se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiese pactado”.
Para que el retracto convencional sea oponible a terceros hipotecarios protegidos por la fe pública registral consagrada en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria será preciso que conste en el Registro de la Propiedad. Así como que el ejercicio de la acción judicial de retracto se haga constar mediante anotación preventiva de demanda conforme a lo establecido en el artículo 42.1 LH.
El retracto legal aparece definido en el artículo 1521 Cc que señala que “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.
Este derecho no precisa de publicidad registral para ser oponible a terceros pues su oponibilidad procede de su consagración en normas de rango legal. Sin embargo, es conveniente la anotación preventiva de la demanda en la que se ejercite la acción de retracto, para hacer efectivo el derecho no solo frente al primer adquirente retraído, sino también frente a posteriores adquirentes de cualquier derecho sobre la finca en cuestión. La Dirección General en un principio se mostraba favorable a la cancelación automática de todos los asientos registrales posteriores al derecho del que nace el retracto, sin embargo, en la actualidad tras resoluciones como la de 10 de junio de 1993 es necesaria la anotación preventiva de demanda, que servirá de notificación a terceros posibles adquirentes que surjan durante la sustanciación del procedimiento.
La existencia del derecho de retracto condiciona en algunos casos la inscripción registral del derecho adquirido sobre las fincas registrales. En otros casos se exigen requisitos adicionales relacionados con el Registro de la Propiedad para el ejercicio del retracto y su eficacia frente terceros. Entre los supuestos más significativos debemos destacar:
– El Retracto de comuneros del artículo 1522 Cc.
– El de colindantes respecto de tierras de naturaleza rústica que concede el artículo 1523Cc.
– El retracto de colindantes concedido por la Ley 19/1995 de 4 de junio deModernización de las Explotaciones Agrarias, a los titulares de explotaciones prioritarias en el caso de venta de finca rústica colindante de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo. En este caso el plazo para el ejercicio del derecho de retracto se cuenta desde la inscripción de la enajenación en el Registro de la Propiedad.
– El retracto arrendaticio concedido por la ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos en su artículo 25.1.4 al arrendatario en el caso de venta de la vivienda arrendada. Este retracto supone el deber legal de todo vendedor de declara bajo pena de falsedad en documento público si la vivienda está o no arrendada. Y en el caso de estarlo implica el cierre del registro en tanto no conste la notificación fehaciente al arrendatario de la intención de vender y las condiciones del contrato.
– El concedido por la ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos en su artículo 22.2.4. En este caso se concede el derecho de retracto al arrendatario “agricultor profesional” en toda transmisión inter vivos (no solo en la venta). Y se imponen al vendedor idénticas obligaciones que en el urbano.
- En el ámbito administrativo destacan:
– El derecho de retracto concedido por la ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 en su artículo 54 al expropiado en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación. Este derecho debe inscribirse al mismo tiempo que la expropiación en el Registro de la Propiedad pues el art. 54.4 señala que sin esa constancia registral “……el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria”.
– El concedido por la ley 22/1988 de 28 de julio de Costas en su disposición adicional tercera a favor del Estado en las transmisiones onerosas e inter vivos de terrenos de propiedad particular sobrantes y desafectados, los ganados al mar, los islotes de propiedad particular y los incluidos en la zona de servidumbre de protección que se estimen necesarios para la defensa y el uso del Dominio Público Marítimo Terrestre.
– El del artículo 39 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y la Biodiversidad a favor de las Comunidades Autónomas para los casos de enajenaciones inter vivos y a título oneroso que impliquen la creación, transmisión modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en un espacio natural protegido. En estos casos se prohíbe practicar la inscripción de tal derecho sin que previamente se haya justificado la notificación de la enajenación a la Comunidad Autónoma.
– La notificación como requisito previo a la inscripción también se exige en el caso del derecho concedido por el artículo 25 de la Ley 43/2003 de Montes a favor de la Comunidad Autónoma en caso de enajenación de montes de extensión superficial superior a la determinada por cada Comunidad Autónoma y de Montes declarados protectores. Y a la administración titular de montes de dominio público en caso de enajenación de fincas o montes colindantes o enclavados en el de dominio público. En ambos casos el apartado señala que “5. Los notarios y registradores no autorizarán ni inscribirán, respectivamente, las correspondientes escrituras sin que se les acredite previamente la práctica de dicha notificación de forma fehaciente”. Lo cual supone para algunos el cierre del registro en caso de faltar la notificación
No obstante para otros autores la prohibición de inscribir se difumina en el apartado 6 del propio artículo, al señalar que “Si se llevara a efecto la transmisión sin la indicada notificación previa, o sin seguir las condiciones reflejadas en ella, la Administración titular del derecho de adquisición preferente podrá ejercer acción de retracto en el plazo de un año contado desde la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, desde que la Administración hubiera tenido conocimiento oficial de las condiciones reales de dicha transmisión”.
- En el ámbito urbanístico encontramos:
– El artículo 83 del Real decreto 1093/1997 de 4 de julio establece la obligación de hacer constar en el Registro de la Propiedad, las áreas sujetas a tanteos y retractos conforme al planeamiento municipal. Y en el artículo 85 exige como requisito previo a la inscripción de la transmisión de fincas comprendidas en esa área, el propietario notifique al Ayuntamiento correspondiente su decisión de vender y las condiciones de la venta.
La falta del requisito previo de notificación al titular del derecho de retracto, se considera un defecto subsanable que suspende la inscripción, y se prorroga el asiento de presentación conforme al art 323 LH. Pudiendo tomarse anotación preventiva de suspensión del art 41.9 LH.
Por último, debemos tener en cuenta que el retracto se ejercita mediante una declaración unilateral y recepticia de voluntad y para algunos autores puede ejercitarse judicial y extrajudicialmente. Pero el ejercicio extrajudicial implica un acuerdo de voluntades entre el retrayente y el retraído, que termina siendo una venta en las mismas condiciones que la primitiva, cuyo acceso al registro se verifica mediante su formalización en escritura pública. Judicialmente este derecho se ejercita mediante la acción de retracto que se sustancia por los trámites del juicio ordinario; en cuyo caso el título inscribible será la correspondiente resolución judicial firme.
Asimismo, la Resolución de 9 de mayo de 2001 entiende que, si bien el retracto legal es eficaz frente a terceros, se trata del principio sustantivo, pero para hacer efectiva dicha eficacia es preciso que el procedimiento se dirija contra todos aquellos que aparecen en el Registro como titulares de derechos reales, para evitar la indefensión proscrita por el artículo 24 CE, por lo que si la anotación de demanda de retracto caducó y surgieron terceros posteriores, no pueden cancelarse sus asientos en virtud de la sentencia estimatoria del retracto.
