La reforma concursal aprobada en septiembre del año pasado introdujo importantes novedades para la fase previa al concurso. El denominado “preconcurso” es el momento en el que los empresarios en dificultades pueden pactar con sus acreedores un plan de reestructuración para revertir su situación y salvar su empresa. Tras algo más de medio año de práctica, los expertos opinan que la nueva regulación ofrece bondades no siempre fáciles de transmitir a sus clientes, pero cuentan ya con casos como los de Xeldist (negocio de congelados) o Single Home como ejemplos de éxito.
El caso de Single Home ha saltado a la palestra porque la inmobiliaria presentó su plan de reestructuración antes que los fondos interesados en la adquisición de su actividad, que incluye activos tan atractivos como la Finca Cortesín de Málaga. Un juez lo avaló, aunque los fondos darán la batalla legal por el vacío normativo existente cuando concurren dos propuestas.
Para Javier Marquina, abogado y socio de Prada Gayoso que ha asesorado a Single Home, la moraleja es que “la nueva normativa opta por pasar de un sistema reactivo a uno preventivo”. Permite al empresario adelantar el preconcurso al momento en el que considere que se encuentra en “probabilidad de insolvencia”, es decir, cuando prevea “objetivamente” que no podrá cumplir las obligaciones que venzan en dos años. De hecho, uno de los riesgos de no adelantarse es que lo hagan los acreedores, advierte Marquina, ya que “pueden presentar planes de reestructuración en casos de insolvencia inminente (previsión de impago en tres meses) o actual, que arrastren a los socios y pierdan por ello el control de la empresa”.
Detectada la situación, el empresario puede optar por comunicar la negociación con sus acreedores al juzgado o no. En caso afirmativo, puede pedir que la comunicación tenga carácter reservado, aunque, reconoce Marquina, “es difícil evitar que se filtren noticias, bien por parte de los acreedores o por cualquier otro afectado”. Ante esta eventualidad, aconseja “una comunicación directa y fluida con los medios que le permita dar su versión de los hechos”. En todo caso, aclara, “las negociaciones han de hacerse en secreto entre las partes implicadas”.
Estrategia
Luis A. Barber Marrero, abogado y socio de Kepler-Karst, explica que para conseguir que el plan de reestructuración se apruebe, se precisan mayorías que se obtienen agrupando a los acreedores por “clases”. La formación de clases de acreedores “permite ser ingeniosos en su configuración”, indica el abogado, aunque, precisa, “se debe justificar cada clase, para evitar cometer fraudes a través de su manipulación”.
Por eso, aconseja “estrategia y planificación”. Y es que los juegos de mayorías prevén la posibilidad de imponer decisiones a acreedores disidentes (es el caso de Xeldist, cuyo plan se aprobó con el voto favorable de cinco clases de ocho, que representaban solo un 25% del pasivo), e incluso a los socios (como ha ocurrido en el caso de Celsa). Cruz Amado, abogada y directora del área concursal de Deloitte Legal, entiende que habrá que acostumbrarse a definir, en cada caso concreto, qué se entiende por “interés común”. También opina que, aunque el caso de Celsa es muy particular, “la entrada en el capital de inversores a través de procesos de reestructuración no nos debería extrañar”. En todo caso, indica Marquina, “analizar la tipología de acreedores que tiene la compañía es fundamental, no solo para la propia formación de clases, sino también para las diferentes propuestas que contenga el plan de reestructuración (quita, espera, capitalización de deuda, etc.).
Los expertos señalan que el valor de la compañía es pieza clave para conseguir un plan de reestructuración, pues la posición que adopten el deudor y los acreedores en la negociación del plan depende de la valía que tenga para cada uno de ellos. “Cuanto más alejadas se encuentren, más difícil será lograr un acuerdo”, señala Barber. De hecho, Marquina aconseja aportar una valoración independiente desde el principio para poder apreciar si las propuestas son acertadas. El letrado aboga por conseguir “planes de reestructuración consensuales”, aunque confiesa que no siempre es posible.
Cambio cultural
- Miedo. Pese a los casos de éxito de los que se va teniendo noticia, Luis A. Barber (Kepler-Karst) reconoce que, en la práctica, se sigue “reaccionando tarde y por miedo: al concurso o a que la empresa pase a manos de los acreedores”.
- Pedagogía. Javier Marquina (Prada Gayoso) defiende un “esfuerzo pedagógico con los empresarios para lograr el cambio de cultura” que el legislador propugna, aunque estima que “no se producirá de un día para otro”.
- Transformación. Para Cruz Amado (Deloitte Legal), “la inacción no es una solución”. La experta destaca que la nueva regulación “exige un cambio de mentalidad en todos los partícipes en el proceso: acreedores, compañías e inversores, y los asesores de todos ellos”. “En los meses de vida de esta norma se ha evidenciado su practicidad según han ido avanzando”, reconoce.
- Judicialización. La historia de la Ley Concursal está plagada de modificaciones que han ido matizándose en los tribunales. La ley actual no dice nada sobre concurrencia de planes de reestructuración. En opinión de Cruz Amado (Deloitte Legal), casos como Single Home (el juez tramita solo el primer plan presentado), Celsa (se aprueba judicialmente la pérdida del control de la compañía por los socios) o Xeldist (el juzgado homologa un plan impuesto por un porcentaje pequeño del pasivo) van perfilando la reforma porque “como ya ocurrió anteriormente, el legislador no podía (ni aspiraba a) contemplar todos los supuestos que pueden darse en la práctica y, ante esto, la función de los jueces de lo mercantil y audiencias provinciales es capital”. No obstante, la abogada aclara que “judicializar en exceso los efectos de la reforma, quizás tenga más efectos negativos que positivos”
