Si atendemos al Estudio de la Central de Observación sobre reincidencia tras cumplimiento de pena de prisión, referido a los años 2009-2019, se obtienen interesantes datos y conclusiones. En primer lugar, la tasa de reincidencia asciende al 19.98 %. Dicho de otro modo, el 80.02 % de las personas que ingresan en prisión lo hacen en una única ocasión, no volviendo a tener contacto con nuestra institución al menos durante los 10 años siguientes a su excarcelación. En segundo lugar, en régimen ordinario, el porcentaje de reincidencia penitenciaria es del 24.87%, mientras que entre aquellas personas privadas de libertad que accedieron al tercer grado durante el cumplimiento de su condena, el porcentaje de reincidencia desciende al 12.62%. Evidencia empírica para considerar el régimen abierto como un instrumento idóneo en la preparación de la vida en libertad con respeto a la ley. Por último, atendiendo a los permisos concedidos a los internos que se encuentran tanto en segundo como en tercer grado de tratamiento, el estudio hace constar que el 98 % no registran ningún tipo de incidencia durante su disfrute.
Si esto es así, ¿Por qué se desconfía tanto de estos instrumentos de reinserción? El criterio de los Fiscales de Vigilancia Penitenciaria en relación con el tercer grado de cumplimiento nos sirve de ejemplo. De acuerdo con el criterio 10 sobre reformas legales necesarias para el tercer grado, los Fiscales sostienen que “se considera conveniente una reforma legislativa para que la concesión del tercer grado a los penados precise, en todo caso, de la aprobación del JVP y, asimismo, regule la posibilidad de dejar sin efecto la clasificación en tercer grado cuando las circunstancias posteriores así lo aconsejen de manera análoga a la libertad condicional”. Como motivación, refieren que “carece de sentido que se necesite la aprobación judicial del otorgamiento de permisos superiores a 48 horas y del régimen flexible del art. 100.2 RP y no para la clasificación en tercer grado que vacía en mayor medida de contenido la pena, como ya se prevé en el art. 36 CP para la prisión permanente revisable” –Conclusiones vigentes sistematizadas de encuentros de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria 2011-2023, Fiscalía General del Estado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 30-31-. La propuesta, entendemos, desconoce las dificultades que conlleva el acceso al tercer grado y la evolución previa que la Administración Penitenciaria exige a las personas privadas de libertad para ello. Del mismo modo, desconoce que todas las decisiones administrativas de acceso a régimen abierto son recurribles y, por tanto, están sujetas a fiscalización judicial. Sin embargo, más allá de lo anterior, parte de un entendimiento del sistema penitenciario castigador y meramente continuista del sistema penal. De modo que lo importante es garantizar que el contenido de la pena privativa de libertad no se desvirtúe, cosa que el tercer grado, desde esta perspectiva, parece que hace.
Lo anterior llama más la atención si atendemos al criterio 25 sobre la falta de legitimación del Fiscal para recurrir acuerdos de pase a régimen cerrado. De acuerdo con el mismo, “el Ministerio Fiscal carece de competencia para recurrir la aplicación del régimen cerrado por la institución penitenciaria, pues dicha legitimación carece de cobertura legal habilitante y por otro lado el art. 76.2 j) LOGP atribuye a los JJVP el conocimiento del paso de los recursos a centros de régimen cerrado, lo que conlleva que toda la decisión de aplicación sea objeto de dación de cuenta al JVP” -Fiscalía General del Estado, 2023, pp. 37-38-. Se relaciona este criterio con el criterio 55 sobre el alcance de las daciones de cuenta por las Administraciones Penitenciarias. “Las puestas en conocimiento o daciones de cuenta por las Administraciones Penitenciarias de sus propias decisiones vienen determinadas por la afectación de derechos fundamentales o por la aplicación de modelos de actividad penitenciaria que se apartan del estándar. En estos casos los Juzgados de Vigilancia deben resolver -y el Fiscal dictaminar- si la decisión se ajusta a derecho o no; si no se ajusta a derecho, a decidir el inmediato cese de la medida si estuviera vigente, y en su caso a apercibir a la Dirección para que se abstenga en el futuro de adoptar medidas en situaciones similares, y si hubiere razones para ello, a dar traslado de lo actuado a la Inspección Penitenciaria y en su caso al Juzgado de Guardia” -Conclusión 21 de las Jornadas de 2015-.
Estando de acuerdo con la falta de legitimación que los Fiscales refieren, no se entiende que no reclamen, ahora sí, una reforma legal que les habilite para ello. Se olvidan que el régimen cerrado que se introduce en el art. 10 de la LOGP y se regula en profundidad en los art. 89 y ss. del RP, es el régimen más restrictivo de los existentes. Con su aplicación, los derechos de los internos se ven intensamente afectados, pudiendo a su vez derivar en un aislamiento regimental crónico con alto impacto psicológico, tanto a nivel personal como de mera capacitación social. Se confirma de este modo la idea que antes apuntábamos. Interesa más la garantía de una ejecución lo más dura posible en términos de cumplimiento, que la valoración de la mejor manera de cumplir la condena de acuerdo con las circunstancias individualizadas de cada caso.
