Hace escasas semanas saltó a la prensa un supuesto de casación en el que el TS proponía el indulto, tras haber desestimado los diferentes motivos aducidos para la fundamentación del propio recurso. En concreto, de acuerdo con el fallo de la STS 846/2024, de 9 de octubre, se desestima el recurso de casación interpuesto y se propone “el indulto parcial de la pena impuesta y sustituir la pena de prisión permanente revisable por una pena privativa de libertad que supere la que correspondería al concurso de los delitos de aborto intentado y homicidio por imprudencia, pero sin sobrepasar los veinte años y un día que corresponderían a un asesinato con agravante de parentesco que se le impusieron en la instancia, al entender la Sala que puede resultar equitativamente adecuada al supuesto enjuiciado”. El caso es curioso por varios motivos que se resumen en dos. Primero, la propia propuesta de indulto tras desestimar los motivos de casación aportados por la persona interesada. Segundo, que esa propuesta no se fundamente en ningún apartado concreto de la resolución, sino que tan solo se recoja en el fallo condenatorio como colofón final contradictorio con toda la argumentación desestimatoria previa. Vayamos un poco mas allá.
La sentencia del Pleno del TS 585/2022, de 14 de junio, aborda la discusión de fondo que, intuimos, fundamenta esta petición de indulto del TS que ahora comentamos. Tal y como se refiere en dicha resolución “hay que tener en cuenta que la doctrina de esta Sala no ha variado el concepto de alevosía, pero sí el criterio sobre la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. Sobre esa compatibilidad se advierten dos posiciones distintas en la doctrina de este Tribunal, que se decanta, sin duda, recientemente por la segunda de ellas. 3.1. Una primera, que vendría representada por la STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018, proclama que en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontramos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1.ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1.ª pues las condiciones de la víctima ya habrían sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem (…). 3.2. Una segunda línea jurisprudencial compatibiliza la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP, ya que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1. 1.º del Código Penal. Así en la sentencia 701/2020, de 16 de diciembre se destaca el distinto fundamento de la alevosía, para cualificar el delito de asesinato, y la mayor protección que la ley concede a los menores, al establecer la hiper-agravación correspondiente a la prisión permanente revisable, con cita de la sentencia 367/2019, de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal”. Algo así como si la decisión del legislador de castigar con prisión permanente determinadas conductas acabase per se con toda posibilidad de vulneración del principio non bis in ídem. La resolución cuenta con un voto particular que cuestiona la interpretación mayoritaria y, he aquí el quid básico de la cuestión, reclama repensar el concepto de alevosía tras la reforma introducida por la LO 1/2015 en cuanto a los delitos de homicidio y asesinato.
Si aplicamos lo anterior al caso para el que el TS propone ahora el indulto, se observa que se dan una serie de resoluciones judiciales que conforman una interesante secuencia. La AP, en la sentencia inicial del caso, y a pesar de valorar la postura de la STS 585/2022, hace suyos en parte los argumentos del voto particular a la misma y subsume los hechos acaecidos en el delito del art. 139.1.1º del CP. Por tanto, el castigo que se impone es el de una pena determinada de 20 años, rechazándose la imposición de una pena de prisión permanente revisable que habría cabido de aplicarse el asesinato híper cualificado del art. 140.1.1º del CP. Posteriormente, el TSJ de Castilla La Mancha corrige la resolución anterior, y estima que, en aplicación de la doctrina del propio TS, cabe aplicar el asesinato híper cualificado y la pena de prisión permanente revisable. Finalmente, interpuesto recuro de casación, el TS desestima los motivos aducidos para la casación, pero, como hemos visto, solicita el indulto de manera que la pena sea determinada y de un máximo de 20 años. Esto es, sin casar la sentencia del TSJ, rescata por la vía de los hechos la resolución de la AP, al llegar de manera indirecta a su mismo resultado.
Con todo ello, parece que la STS 846/2024 estima que, para el caso concreto que aborda, seguir la interpretación defendida en su sentencia de Pleno es excesivo. Sin embargo, al no explicar por qué, nos deja huérfanos de todo tipo de argumentación para discernir si la interpretación mayoritaria es la que sigue vigente y, más relevante, si esta interpretación excepcional puede aplicarse a otros casos. En este contexto, no podemos estar más de acuerdo con el voto particular a la resolución del Pleno del TS cuando apuntaba a la oportunidad perdida para reconducir y repensar el concepto de la alevosía. A la par que, como adelantábamos, y ante esta falta de argumentación jurídica, nos preguntamos si no concurren otros casos en los que la prisión permanente revisable ha de aplicarse, resultando dicha aplicación del todo desproporcionada.
