En el pasado 2023, la nueva normativa aprobada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, vino a establecer un sistema más ágil para la ejecución de las operaciones de fusión eliminando el mes de oposición de acreedores, lo cual ha servido para acortar los plazos y las preocupaciones de llegar a la fecha límite de fin de año habituales.
Sin embargo, no podemos olvidar a los empleados, quienes gozan de ciertos derechos que no pueden verse conculcados y que la nueva regulación parece consagrar.
Por diversos motivos, los derechos de los trabajadores son una lección que nuestro tejido empresarial tiene bien aprendida. De hecho, al plantear este tipo de operaciones, la pregunta “¿y los trabajadores?” suele surgir tan pronto se explica la transacción que se proyecta.
La revisión de estas operaciones por los colaboradores especializados en el área laboral es siempre es obligada en estas situaciones, y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores representa el “padre nuestro” inolvidable para el empresario.
Sin embargo, la normativa laboral puede quedarse corta porque el propio Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que regula la ley de modificaciones estructurales vigente (la “LME”), norma de carácter mercantil, nos aporta también disposiciones específicas a tener en cuenta y que podrían afectar a la validez mercantil de la operación durante la fase de calificación por el Registrador Mercantil.
Como ya se ha escrito en numerosos artículos, nuestra LME, es fruto de una apresurada transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (la “Directiva”), que venía a modificar la anterior Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
Toda la normativa europea de fusiones, desde las primeras directivas que trataban estas cuestiones, se empapaba del carácter tuitivo del Derecho laboral, estableciendo protección a los trabajadores mediante derechos de información y consultas, con base en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea (TUE) y el artículo 9 del Tratado Fundacional de la UE, facilitando el diálogo social, tal como establecen los artículos 151 y 152 de dicho texto, en aras de la protección del empleo, lo que se refleja a lo largo del texto de la propia Directiva y, especialmente, en el considerando 7 de la misma.
Nuestra derogada Ley 3/2009 de modificaciones estructurales, pudo quedarse corta en comparación con otros ordenamientos, si bien en la actualidad (y sin entrar en la calidad de la transposición de urgencia) la LME parece haber reflejado dos de los principios esenciales: la necesidad de facilitar información a los empleados (directamente o través de sus representantes) y que la misma se lleve a cabo en formato electrónico, principalmente.
La información se consolida ahora, no solo mediante la puesta a su disposición del proyecto de modificación estructural y demás documentación emitida, con un mes de antelación a la fecha de la junta general en que se vaya a aprobar la operación, sino también mediante la aparición de una sección específica dentro del informe del órgano de administración y un derecho de los trabajadores a formular observaciones hasta 5 días antes de la fecha de la junta general.
Es tal la importancia del derecho de los trabajadores a recibir ese informe que la Ley permite renunciar a la sección de socios y titulares de derechos a su informe, pero no al que va dirigido a los trabajadores, salvo que tales trabajadores sean los miembros del órgano de administración o de dirección de la compañía.
Por su parte, cuando los trabajadores formulen observaciones, los administradores las incluirán en el informe y las tendrán que trasladar a los socios, por lo que tanto socios como administradores serán conscientes de las mismas.
Pero ¿qué ocurre cuando tenemos operaciones especiales respecto de las cuales la propia ley exime de informe? Para contestar a esta cuestión, vamos a limitarnos a las dos siguientes situaciones:
Supuesto de aprobación en junta universal por acuerdo unánime
El art. 9 LME, que regula el supuesto de operación aprobada por unanimidad en junta universal, parece permitir realizar la aprobación de la operación sin necesidad de poner a disposición de los trabajadores la información a la que tienen derecho con un mes de antelación. Ello tiene su razón de ser en la propia configuración de una junta universal, que no requiere de convocatoria.
Este art. 9 permite realizar la aprobación “sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el proyecto de modificación”. Sin embargo, si se continúa su lectura, se establece expresamente la protección de los derechos de los trabajadores por cuanto que se les deberá facilitar la información y, especialmente, el informe de administradores (entendido como, al menos, la sección a ellos destinada).
La cuestión es ¿cuándo?
Con la anterior ley, al menos se disponía del mes de oposición de acreedores, plazo con el que se cubría de sobra lo exigido por la normativa laboral, y se tenía en cuenta la fecha de la ejecución en escritura pública como dies ad quem. Asimismo, no siendo indispensable informe de administrador, se asumía que la información podía tener lugar una vez que se había producido la aprobación por la junta general, pero con anterioridad la fecha de formalización en escritura pública.
Sin embargo, actualmente, pese a que el legislador ha querido agilizar el procedimiento eliminando el derecho de oposición de acreedores, parece que, cuando hubiere trabajadores en las sociedades implicadas, vendría a ser sustituido por la obligación de facilitar la información sobre la operación de modificación estructural, por vía electrónica, a los trabajadores, con un mes de antelación a la fecha… ¿del acuerdo?
Esta parece ser la interpretación conservadora que se ha asumido en algunos Registros Mercantiles, según las recientes consultas verbales realizadas, pendiente de futura interpretación por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
Asimismo, si estamos dotando de facto para los trabajadores el plazo de un mes de antelación para ser informados, ¿deberíamos dotar también el derecho a formular observaciones hasta 5 días antes de la celebración de la junta general universal? O sin anunciarlo al trabajador ¿puede éste formular observaciones y el administrador tendrá obligación de incluirlas en el informe?
No nos parece un acierto dicha interpretación porque, de facto, estaría eliminando una de las razones de ser básicas para aceptar que pueda existir una junta universal: la inmediatez e innecesariedad de programar la celebración de la Junta General con un plazo de antelación.
No obstante, también es razonable interpretar que la norma pretenda primar la protección de trabajadores (y, por ende, familias) cuando una operación pueda afectarles, de manera significativa, frente a la agilidad empresarial mientras que procure facilitar el camino a aquellas operaciones en que no vaya a haber un impacto sobre ningún trabajador.
Supuesto de operaciones de sociedades íntegramente participadas
Caso más complejo parece el supuesto en que las sociedades que participan en la operación de modificación estructural (y esta vez nos vamos a referir a una fusión) sean matriz-filial.
El art. 53.1 LME establece unas menores exigencias en contenido y requisitos para ejecutar la fusión -e interpretable para la escisión allá donde resulte procedente-.
Entre lo que queda de menos, están los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión, los cuales dejarían de ser necesarios. Esto nos devuelve a la pregunta “¿y los trabajadores?”
Y es que, a diferencia del art. 9 antes comentado, aquí no hay ningún texto que, de manera expresa, prevea la restitución de un derecho que parecería cercenado de manera deliberada.
De manera conservadora, por ese carácter tuitivo de los empleados y el empleo de la Directiva, el cual parece haberse trasladado a nuestra norma, la interpretación que se está haciendo de este artículo es la necesidad del informe en la sección destinada a los trabajadores, que se sumará al resto de derechos que les correspondan, ya sea por el procedimiento de junta universal ya comentado, o por el de junta convocada formalmente.
Todo ello pone en evidencia que, más allá de intereses en otros ámbitos, la adecuada planificación mercantil junto al equipo de asesores especializados, y la coordinación entre profesionales de múltiples disciplinas, es la mejor garantía de éxito para estas operaciones, fundamentales para la adaptación de las empresas tanto a las exigencias del mercado como a sus propias necesidades estructurales.
