El artículo 71.1, letra d), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, determina que no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de dicha Ley (ámbito subjetivo de la misma) y, por tanto, generándose los efectos propios de la prohibición de contratar previstos en aquella, las empresas de cincuenta o más trabajadores, que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
Respecto a esta cuestión ha surgido una amplia casuística relativa a supuestos de exclusión de licitadores que no tienen inscrito el plan de igualdad al tiempo de presentar su oferta, y que se ha venido resolviendo por los diversos tribunales administrativos de contratación pública.
En este sentido, y aunque existen resoluciones y criterios contradictorios focalizados en tribunales administrativos concretos, la mayoría de aquellos vienen reconociendo, como regla general basada en la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado sobre las directivas y resto de normativa comunitaria sobre contratación pública, la admisión de la existencia de medidas corporativas de self-cleaning laboral, como alternativa a la inscripción del plan de igualdad en las licitaciones públicas. Todo ello, como no podría ser de otra forma, con las cautelas y límites que las propias resoluciones de dichos tribunales han ido determinando.
Así pues, conviene exponer, con carácter general, cuáles son dichos límites con la finalidad de alcanzar la interpretación debida que, a día de hoy, se considera mayoritaria entre aquellos.
En primer lugar, resulta pacífico el hecho de que los órganos de contratación deban dar la oportunidad al licitador de demostrar el cumplimiento de lo previsto en el citado artículo 71.1, letra d) de la Ley de Contratos del Sector Público con carácter previo a su exclusión; esto es, no debería procederse a la exclusión automática de un adjudicatario que supuestamente incurre en la situación de tener prohibido contratar por no disponer de un plan de igualdad en el momento de presentar su oferta.
Derivado de lo anterior, surge el segundo de los límites teóricos referidos anteriormente. Si el órgano de contratación debe permitir acreditar la fiabilidad del adjudicatario respecto a lo previsto en el citado artículo 71.1, letra d) con carácter previo a la exclusión, habrá que determinar una necesaria proporcionalidad que el órgano de contratación debe aplicar en la evaluación de las medidas justificadas por el licitador para demostrar su fiabilidad, sin que el principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones de contratar obstaculice la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las medidas exigidas (y los correspondientes inconvenientes que estas causan) y los objetivos pretendidos por el legislador.
Partiendo de dichas premisas, puede afirmarse que los tribunales administrativos de contratación pública vienen admitiendo, con carácter general, tanto la admisión de adjudicatarios que logran inscribir el plan de igualdad con posterioridad a la presentación de ofertas (y hasta la propia adjudicación), como la de aquellos que, sin tener inscrito el plan de igualdad, han adoptado (y demostrado) medidas internas que demuestran la acreditación del cumplimiento de la finalidad de la Ley de Contratos del Sector Público en este punto, que no es otra que la de fomentar la contratación socialmente responsable a través del cumplimiento de la normativa laboral aplicable en cada caso.
Por ello, el criterio general de los tribunales administrativos de contratación pública es otorgar al adjudicatario, antes de su exclusión y en aras del principio de proporcionalidad, la posibilidad de probar medidas adoptadas por él que puedan considerarse suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión relevante, lo que supone, a su vez, la admisión de medidas distintas a la real la realmente exigida cual es la inscripción del plan de igualdad.
Conforme a ello, corresponderá al licitador la debida alegación de la situación y circunstancias fácticas en la que se encuentra respecto al plan de igualdad y la justificación y prueba de las medidas adoptadas, hecho que determinará, a su vez, el correspondiente análisis razonado por parte del órgano de contratación y, en su caso, las debidas aclaraciones, si se requiriesen, por parte del adjudicatario.
Así, surge una casuística muy prolija tanto de las circunstancias fácticas del porqué de la no inscripción del plan de igualdad, como de las medidas de naturaleza laboral adoptadas por el adjudicatario para tratar de acreditar la fiabilidad de la finalidad exigida por la normativa de contratación pública; casos concretos que deben ser objeto de análisis individual por parte de los órganos de contratación.
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