RESUMEN: El art.7 del Convenio nº 158 de la OIT -EDL 1982/11524- prevé que antes de dar por terminada una relación laboral por causa de la conducta o el rendimiento del trabajador, se haya ofrecido a este la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él. Pero, al margen de la interpretación posible de esta expresión, lo verdaderamente decisivo es que el Convenio en cuestión no goza de efecto auto ejecutivo en el ordenamiento español y, por ello, no puede ser invocado de manera directa ante los órganos judiciales españoles.
PALABRAS CLAVE: Audiencia previa. Despido. Organización Internacional del Trabajo. Convenio nº 158. Tratados Internacionales.
ABSTRACT: The art.7 of ILO Convention nº 158 provides that before terminating an employment relationship due to the conduct or performance of the worker, it should be able to offered the opportunity to defend himself against the charges against him. But, independently of the possible interpretation of this expression, the genuinely decisive element is that the Convention in question does not have self-executive effect in the Spanish legal system and, therefore, cannot be invoked directly before the Spanish courts.
KEY WORDS: Prior hearing. Dismissal. International Labour Organization. Convention nº 158. International treaties.
1.- INTRODUCCIÓN
La jurisdicción social ha sido peculiar en muchos aspectos. Fue la primera que incorporó principios procesales, particularmente los de inmediación y oralidad, que hoy día tienen una vigencia generalizada. Fue también la primera, y en esto seguramente se mantiene en mayor soledad, y cotizando a la baja por el cambio de paradigma que incorporaron las sucesivas reformas, que atribuyó al magistrado de lo social una especial y reforzada auctoritas en el desarrollo del proceso, asentada no solo en aquella inmediación y oralidad, sino también y no en menor medida, en las facultades encaminadas a obtener acuerdos que evitaran la continuación del procedimiento, que fueron administradas por la judicatura con una iniciativa, libertad, y capacidad de intervención, inimaginables en otras jurisdicciones.
Pero estas no son ni mucho menos las únicas ni tampoco más significadas notas características de la jurisdicción social, que difícilmente puede entenderse si no se repara en su temprano cosmopolitismo o, dicho de otro modo, la internacionalización de sus fuentes. Es cierto que existen tratados internacionales de una relativa antigüedad en todos los ámbitos materiales del derecho, pero no parece dudoso que el Derecho del Trabajo exhibe la que puede calificarse como una de las más tempranas exposiciones a fuentes del derecho extra nacionales, y la que ha mantenido esa tendencia de manera más sólida y trabada. Esta tendencia se puso de manifiesto en las numerosas conferencias y congresos que, ya desde finales del siglo XIX[1], intentaron escenificar el compromiso de los Estados con la justicia social, y que tuvo su consagración con la creación de la Organización Internacional del Trabajo en 1919, de la que España ha formado parte desde el mismo momento de su creación, con un solo lapso temporal de ausencia de 1941 a 1956.
De este modo, confluyeron en la jurisdicción social de la época constitucional una magistratura activa y acostumbrada a administrar complejas fuentes del derecho, incluidas la de origen internacional, con unos operadores jurídicos con un poderoso estatus profesional. En efecto, tanto las organizaciones empresariales como los sindicatos hicieron gala ya desde el primer momento de la transición de una fuerte estructura, con prestigiosos gabinetes jurídicos muy profesionalizados, que se beneficiaban del tratamiento masivo y sistematizado de datos relativos a resoluciones judiciales, que hacía posible su implantación nacional, que resultaba entonces inaccesible a otros profesionales del derecho en España y que, por la propia naturaleza de sus respectivas organizaciones, mostraban ya una palpable vocación internacional[2].
A todo lo anterior debe añadirse que la jurisdicción social es todavía la única en la que el paso del primer al segundo grado de conocimiento, esto es, de los Juzgados de lo Social a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, se formaliza mediante un recurso extraordinario y no ordinario y, además, con fuertes condicionamientos económicos para quienes no son trabajadores o beneficiarios de la seguridad social y, del mismo modo, que el mayor número de casos se deciden por el Tribunal Supremo mediante la casación unificadora, también con potentes restricciones de acceso. La consecuencia de lo anterior es que adquiere especial relevancia la decisión de los juzgados y las Salas de los TTSSJ en sus respectivas sedes y territorios, que muchas veces no pueden franquearse por las partes para ser discutidas en otros ámbitos, con lo que ello implica de atomización de decisiones. De la conjunción de todos los factores mencionados, resulta una jurisdicción peculiar, seguramente más creativa y evolutiva que el resto, hasta el punto de recordar en algunas ocasiones a los sistemas judiciales anglosajones del precedente.
En este contexto debe considerarse el impacto de las fuentes internacionales sobre la aplicación del derecho laboral que genera, si se permite la expresión, una auténtica fascinación en los diversos operadores jurídicos. En efecto, en no pocas ocasiones basta con citar una norma internacional en materia laboral, para dar por sentado que su aplicación debe ser automática, incondicional, contra legem nacional si fuera preciso, y sin consideración a la naturaleza del instrumento internacional del que se trate. Esta especie de asunción, más generalizada de lo que podría parecer a simple vista, dista mucho de corresponderse con la realidad. Por el contrario, los diversos instrumentos internacionales pueden tener muy diversas naturalezas, y haber sido suscritos o refrendados por los Estados soberanos con fines muy distintos, que pueden trascender incluso el horizonte de unas pocas generaciones.
En lo que sigue se abordará uno de los asuntos últimamente redivivos en la jurisdiccional social española, a saber, la eventual necesidad de garantizar una audiencia previa a todo trabajador despedido, más allá de los casos específicamente previstos en la normativa vigente, que se intenta derivar del art.7 del Convenio nº 158 de la OIT -EDL 1982/11524-.
2.- EL ART.7 DEL CONVENIO Nº 158 DE LA OIT, O LAS CUESTIONES QUE VUELVEN
Como es bien sabido, a tenor del art.7 del Convenio nº 158 de la OIT -EDL 1982/11524-: «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
El alcance que debía darse a tal previsión ha sido objeto de pronunciamientos judiciales en diferentes épocas a partir de la promulgación de la Constitución Española. De este modo, y sin perjuicio de la eventual presencia de pronunciamientos aislados, la primera oleada detectable se sitúa a finales de la década de los ochenta del siglo pasado, y culminó con una toma de posición jurisprudencial del Tribunal Supremo que sentó dos criterios básicos. El primero, que la efectividad del Convenio OIT no se producía de cualquier modo, sino «… por medio de la legislación nacional excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquiera otra forma conforme a la práctica nacional»[3].
El segundo que, con independencia de las vías por las que pudiera incorporarse el contenido de un Convenio OIT al ordenamiento español, debía concluirse que la finalidad del ya transcrito art.7 del Convenio OIT -EDL 1982/11524- quedaba ampliamente cumplida con lo dispuesto en el art.55.1 ET -EDL 2015/182832-, en cuanto el mismo «exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido quién lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en: trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el art.100 LPL -EDL 1995/13689-, en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador»[4].
A partir de esta primera fase, se detecta una segunda que se extendió por algo más de veinte años, desde la primera década de los años 2000 hasta aproximadamente el año 2020, caracterizada por la notable quietud en la materia considerada, derivada con seguridad de la vigencia en la memoria de aquellas primeras resoluciones del Tribunal Supremo. En este periodo no cabe detectar ninguna corriente propiamente dicha de pronunciamientos judiciales, que pusieran de manifiesto un movimiento doctrinal de base, sino pronunciamientos aislados, en todo caso de diversos Tribunales Superiores de Justicia que daban respuesta a recursos frente a previas decisiones de los juzgados de lo social, sin que la cuestión alcanzara al Tribunal Supremo, al no detectarse discrepancias significativas.
En efecto, sin contar, por supuesto, con las que se pronunciaban sobre la efectividad de la audiencia previa legalmente prevista en relación con los representantes legales (incluidos los delegados de prevención) y sindicales de los trabajadores, o la audiencia previa a la representación sindical en caso de trabajadores afiliados, o en los casos expresamente previstos en el convenio colectivo aplicable, en este amplio periodo de tiempo las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia en la materia considerada son escasas y unánimes, reiterando los previos criterios del Tribunal Supremo en el sentido ya indicado, esto es, que el Convenio 158 OIT no se aplicaba en el ordenamiento previo directamente sino por medio de las disposiciones nacionales, y que la normativa española es suficiente para garantizar un adecuado conocimiento del trabajador de los cargos imputados en el despido disciplinario, y la posterior defensa, particularmente en el seno del proceso laboral, con normas sobre la carga de la prueba especialmente eficaces a tal fin[5].
Importaba realizar este breve recordatorio de antecedentes porque al abordarse el asunto que ahora nos ocupa, es decir, la eventual obligatoriedad de la audiencia previa al despido ex art.7 del Convenio 158 OIT -EDL 1982/11524-, no resulta infrecuente que se presente la cuestión como un problema novedoso que precisa la unificación del Tribunal Supremo, cuando en realidad se trata de un debate antiguo, resuelto en su día en los términos ya vistos, con una doctrina que ha extendido su auctoritas durante décadas, sin que se haya producido ningún otro evento, fuera del mero paso del tiempo, que incidiera sobre el marco normativo y jurisprudencial preexistente. En particular, y como también veremos más adelante, no se ha producido ninguna promulgación o modificación legislativa, ni tampoco el nacimiento de ningún criterio del TS o del TC que incida sobre esta cuestión.
A pesar de ello, la cuestión ha vuelto a reeditarse, particularmente a partir de la STSJ de Baleares de 13 febrero 2023 (rec. 454/2022) -EDJ 2023/522953- que parece haber inaugurado una nueva fase en el tratamiento del alcance de la exigencia de audiencia previa al despido disciplinario a la vista del art.7 del Convenio 158 OIT -EDL 1982/11524- [6]. En lo esencial, la resolución que ahora se comenta parte de un presupuesto que, como se intentará demostrar más adelante, no parece acertado, y que consiste en presuponer que el control de convencionalidad al que se refiere la STC 40/2018, de 20 diciembre y sucesivas, implica que cualquier tratado internacional deba ser directamente aplicado por los órganos judiciales nacionales con independencia de su naturaleza y que, como consecuencia, la limitación que realiza el ordenamiento español de incoar expediente disciplinario previo solo en el caso de representantes de los trabajadores (legales, sindicales y en materia de prevención), no da cumplimiento al mentado art.7 del Convenio OIT. -EDL 1982/11524-
La doctrina sentada en la expresada resolución está teniendo un eco desigual y en todo caso minoritario, en cuanto se detectan escasos pronunciamientos que sigan sin más el criterio de Baleares sin ningún tipo de matización[7]. La gran mayoría de los pronunciamientos de TTSSJ posteriores a la sentencia de Baleares han sido claras al retomar los argumentos clásicos, ahondando al propio tiempo en las causas técnicas de la inaplicabilidad directa del Convenio 158 OIT, o en hecho de que, tras una carta de despido, el trabajador pueda ejercer su defensa de manera suficiente en múltiples ámbitos sucesivos, administrativos y judiciales, todo ello al margen, como ya se ha dicho, del caso específico de los representantes legales o sindicales de los trabajadores o si estos tuvieran la condición de afiliados a un sindicato, o si el convenio colectivo aplicable previera otra cosa[8]. O también, distinguiendo el previo trámite contradictorio exigible en ámbitos específicos, por ejemplo, cuando se ejercen funciones sancionadoras relativas a los incumplimientos en materia de seguridad privada que cuentan con una regulación propia[9]. Y, finalmente, se ha acogido también de manera minoritaria una posición intermedia, entendiendo que el art.7 del Convenio 158 OIT -EDL 1982/11524- es directamente aplicable, pero su desconocimiento por la empresa no lleva aparejada la declaración de improcedencia, sino que, en su caso, constituye una infracción administrativa tributaria de sanción, así como del resarcimiento de los daños y perjuicios generados por el incumplimiento del requisito[10].
3.- Y, ENTONCES, ¿QUÉ? EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ESPAÑOL
La más cabal comprensión de la dinámica de los Tratados Internacionales y, en particular, de su régimen de aplicabilidad, obliga a diferenciar tres aspectos completamente distintos y frecuentemente confundidos: la entrada en vigor de los tratados, su primaría, y su efectividad.
3.1.- La entrada en vigor de los Tratados Internacionales. El art.96.1 de la CE y el art.31 de la Ley 25/2014
Excede con mucho al propósito de este desarrollo realizar un estudio en profundidad de las bases teóricas y doctrinales relativas a los sistemas de incorporación al derecho interno o nacional de los tratados internacionales o, dicho de otro modo, de los presupuestos o condicionantes que inciden en que un tratado sea exigible y/o aplicable en un Estado soberano. Pero al menos debe decirse ahora que sobre tal cuestión se han desarrollado dos grandes teorías que, en realidad, han dejado de ser tales para convertirse en modelos, en cuanto que la manera en que un tratado internacional se incorpora a un ordenamiento no es una cuestión especulativa, sino el resultante de las propias previsiones al respecto de cada sistema jurídico constitucional. Estos dos sistemas de incorporación de los tratados internacionales son el monista y el dualista.
De acuerdo con el modelo monista, un tratado internacional se incorpora al ordenamiento interno de manera automática por su simple ratificación por el Estado concernido, sin necesidad de ningún acto de recepción, convalidación o conversión. Por el contrario, en el modelo dualista se precisa algún procedimiento interno para que un tratado internacional puede entenderse incorporado al ordenamiento nacional.
Pues bien, sobre este aspecto existe un apreciable consenso doctrinal en el sentido de que el sistema jurídico constitucional español responde a un modelo dualista moderado, en cuanto que no exige para la recepción de un tratado internacional de ningún procedimiento interno específico después de su ratificación, pero sí su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como cualquier otra norma.
Este modelo y sus correlativos efectos se derivan con claridad del art.96.1 CE -EDL 1978/3879-, a cuyo tenor: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno…».
Disposición constitucional que luego ha sido reproducida por el art.31 L 25/2014, de 27 noviembre -EDL 2014/199483-, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, al referirse a la prevalencia de los tratados internacionales «válidamente celebrados y publicados oficialmente».
3.2.- La primacía de los tratados internacionales
Una vez que el tratado se incorpora al ordenamiento nacional las normas de derecho internacional indican que sus disposiciones gozan de primacía en el ordenamiento interno. Este principio se recoge en el art.27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 cuando señala que «una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado», y ha sido recogido por el art.96.1 CE -EDL 1978/3879-, cuando señala en relación con los tratados que «Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional».
Como puede observarse, la Constitución no emplea expresamente el término “primacía”, pero es igualmente claro que la consagra, tal como ha reconocido de forma unánime la doctrina, en cuanto se preserva la superior posición jerárquica del tratado poniéndola a salvo de cualquier influjo de las normas nacionales, previendo incluso en su art.95.1 -EDL 1978/3879- la revisión constitucional para el caso de que un tratado internacional contenga estipulaciones contrarias a la Constitución. Conviene señalar que la proclamación de la primacía del derecho internacional en la CE ha sido admitida, como se acaba de enunciar, no solo de manera pacífica por la doctrina, sino también por la jurisprudencia de los diferentes órdenes jurisdiccionales que ha tenido que enfrentar esta cuestión, y por el mismo Tribunal Constitucional[11].
Lo que se deriva de lo anterior, es que cuando el art.31 Ley 25/2014, de 27 noviembre -EDL 2014/199483-, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales señala que «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional», no introduce novedad alguna sobre lo ya previsto en la Constitución en lo que se refiere a la primacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno[12]. Se dice esto porque en algunos casos se ha utilizado como argumento de refrendo de la aplicación directa del Convenio OIT 158 que, tras la entrada en vigor de la mentada L 25/2014, no podía negarse su primacía. Pero este argumento incurre en dos errores de base. El primero en cuanto, como acabamos de ver, la L 25/2014 no introdujo en este aspecto novedad alguna sobre lo ya expresado de manera originaria por la Constitución, de modo tal que la entrada en vigor de aquella ley, no implica la existencia de nuevos instrumentos interpretativos sobre los ya existentes. El segundo, la confusión entre la primacía y el rango de aplicabilidad del tratado, que puede ser muy distinto según sea o no ejecutivo. Veremos esto a continuación.
3.3.- La efectividad de los tratados internacionales: tratados ejecutivos (o self executing) y no ejecutivos
También en este punto existe unanimidad en la doctrina al diferenciar dos tipos de tratados (e incluso de disposiciones dentro de un tratado), según su grado de efectividad o ejecutividad. Así, los tratados internacionales pueden ser, por lo que ahora interesa, tratados-ley o normativos y tratados-contrato.
Los normativos contienen disposiciones directamente aplicables a los particulares, que por ello pueden hacerlas valer directamente para regular sus relaciones jurídicas cuando interesen la tutela judicial ante los órganos judiciales de su país. Se trata, por tanto, de textos cuya garantía de cumplimiento se encomienda a la propia justicia de cada uno de los países signatarios, que tratará las normas del tratado como parte de su ordenamiento jurídico, y las considerará a los efectos de la selección de norma aplicable en cada caso. Un ejemplo característico de este tipo de tratados es el de los suscritos en materia de seguridad social, para hacer posible el aprovechamiento de cotizaciones en diversos países a los efectos de causar prestaciones.
Por el contrario, los tratados-contrato no tienen un contenido propiamente normativo entendido como bloque de aplicación directa a los ciudadanos de los Estados signatarios, sino que establecen obligaciones, a lo sumo, entre dichos Estados, orientados a la consecución progresiva de fines comunes, o a la protección de ciertos valores; esto es, tienen por objeto la promoción o la armonización, pero no la normatividad directa, aunque aspiren a que los Estados adecúen sus propios ordenamientos jurídicos para cumplir los objetivos del tratado, en procesos y periodos temporales muy diversos dependiendo de los mecanismos de compulsión previstos en cada Instrumento. El ejemplo característico de este tipo de tratados es, por ejemplo, la Carta Social Europea (tanto la originaria como la revisada) y, como se intentará justificar luego, el Convenio de la OIT 158.
Lo que se deriva de esta distinción, es que una disposición de un tratado solo es directamente ejecutable o self-executing cuando no se precisa una acción complementaria de alguna institución o autoridad del estado signatario para hacer posible su exigibilidad, esto es, cuando del texto del tratado resulta una regla que es invocable por los particulares ante los tribunales del estado signatario, y por ende puede ser aplicada por estos en la resolución de los debates.
3.4.- En resumen
Lo que se deriva de lo dicho hasta el momento es que, con independencia de su entrada en vigor, un instrumento internacional vinculará al Estado signatario de acuerdo con la naturaleza de sus disposiciones, que pueden ser o no ejecutivas. Si lo son, los ciudadanos podrán interesar su directa efectividad ante los tribunales; si no lo son, el Estado signatario queda obligado, en la medida de las previsiones del tratado, a dar cumplimiento a su contenido, pero dicha obligación no es perfecta desde la perspectiva del derecho interno, en cuanto no admite compulsión ante los tribunales. O, dicho de otro modo, el Estado signatario de un tratado no ejecutivo, o en relación con las disposiciones no ejecutivas de un tratado complejo, queda obligado a dar la mayor efectividad a dicho tratado o a tales disposiciones, pero solo en la medida en que el mismo tratado lo disponga o prevea, y sin más sanción que la que se deriva de sus previsiones al respecto.
Por tanto, si el tratado en cuestión no prevé mecanismo alguno de compulsión fuera de la obligación genérica de adaptación progresiva del ordenamiento interno, no habrá forma de que un particular interese su aplicación directa en un procedimiento judicial. Para el caso de ordenamientos internacionales más depurados y complejos, que en realidad se entienden ya como parte de los derechos nacionales, como ocurre con el de la Unión Europea, puede que exista otro tipo de reacciones posibles para exigir responsabilidad al Estado incumplidor en caso de normas con plazos de aplicación, como sucede en el caso de la no trasposición de directivas comunitarias; pero esa es una cuestión que nos sitúa ya en un ámbito completamente distinto de estudio que rebasa los objetivos de esta reflexión y que, casi con seguridad, carece de recorrido para los tratados internacionales clásicos.
Estas consideraciones, que pueden generar en algunas ocasiones incertidumbres en los operadores jurídicos, conforman un marco de referencia ineludible. Primero hay que determinar la naturaleza de un tratado internacional con incidencia en un caso, y solo a partir de dicho momento se puede establecer su régimen de aplicabilidad y efectividad. Y, además, debe asumirse con naturalidad que la primacía de los tratados solo alcanza su máxima y más depurada expresión en los tratados ejecutivos, y ello porque los no ejecutivos tienen un carácter esencialmente programático, con objetivos que, no solo pueden graduarse y modalizarse en el derecho interno, sino que además son evolutivos, y pueden concretarse de diversas maneras en dicho derecho interno según cada momento histórico.
4.- Y ¿QUÉ NATURALEZA TIENE EL CONVENIO nº 158 DE LA OIT?
4.1- La naturaleza no ejecutiva del Convenio nº 158 de la OIT
La respuesta a esta pregunta hace necesario recordar, siquiera brevemente, algún aspecto sobre el funcionamiento de la propia OIT. No vamos a referirnos ahora al origen histórico de la OIT, que se ha abordado sobradamente por la doctrina en la materia. Lo único que ahora parece necesario reseñar, es que la OIT tiene entre sus objetivos la extensión de los derechos sociales como base de un desarrollo justo y equilibrado, más allá de las simples consideraciones económicas, y que a tal efecto ha consolidado, entre convenios y recomendaciones, uno de los corpus más sólidos y estructurados, que ha propiciado, no solo una indudable extensión de aquellos derechos sociales, sino también y no en menor medida, su internacionalización, en la que se incluye también la afectación de las técnicas interpretativas de los órganos judiciales en cada uno de los Estados asociados.
Ahora bien, importa señalar que este impulso de los derechos sociales no se realiza por medio de medidas coactivas, que no están previstas ni en la Constitución de la OIT, ni en la Declaración de Filadelfia, ni en ninguno de los instrumentos posteriores que pudieran calificarse como “constituyentes”. Por el contrario, la OIT se ha configurado, principalmente, como un productor, emisor o decantador de principios programáticos y orientaciones en los que los diferentes Estados pudieran sentirse cada vez más identificados y converger, propiciando una legislación social cada vez más avanzada y homogénea. Por ello, la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento[13], proclama que «al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas», remitiendo con ello en gran medida a cada uno de los Estados asociados la programación de los medios para alcanzar los fines fijados por la OIT, en términos de oportunidad compatibles con las diferentes culturas jurídicas y con las opciones políticas que se coexisten y se alternan en los países democráticos.
De manera coherente con esta naturaleza, la OIT realiza en el seno de sus instituciones un control de cumplimiento de los Convenios por parte de los Estados, que ha inspirado a otras instituciones y que se basa en el seguimiento de una Comisión de expertos que formula observaciones, solicitudes directas e informes anuales. E, igualmente, tramita las quejas planteadas contra Estados incumplidores que se resuelven por el Consejo de Administración, y que, a lo sumo y de acuerdo con el art.33 de la Constitución de la OIT -EDL 1919/1-, puede dar lugar a un pronunciamiento del propio Consejo de Administración, sin más consecuencias, o de la Corte Internacional de Justicia, en este último caso solo si el Estado ha expresado previamente que desea someter la queja a la indicada Corte, con resultados igualmente limitados fuera del prestigio que pueda incorporar la decisión y lo que ello implique para el Estado incumplidor.
Esto debe ponerse aún en relación con un dato añadido, relativo a los distintos tipos de Convenios, que la propia OIT ha clasificado en “fundamentales”, de “gobernanza” o “prioritarios” y “técnicos”. Aunque los instrumentos de la propia OIT no definen de manera precisa cada uno de ellos, puede considerarse que los Convenios fundamentales son los que se refieren a los derechos que de manera indisponible consagran la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas en el ámbito del trabajo[14]. Los de gobernanza o prioritarios no tiene aquel valor fundante, pero incorporan disposiciones de especial rango o relacionadas con instituciones o políticas estratégicas para la consecución de las principales finalidades de la OIT[15]. Finalmente, los técnicos, de menor rango que los dos anteriores, se refieren a la definición y diseño de las instituciones propias del derecho social[16].
Hechas estas primeras observaciones, debe realizarse ahora otra de no menor importancia. Esta es que en este desarrollo se está abordando la naturaleza del Convenio nº 158 de la OIT, -EDL 1982/11524- lo cual no implica en modo alguno un pronunciamiento sobre el valor y alcance de otros Convenios, aunque, para entender cabalmente el valor del nº 158, que es el que ahora nos importa, debemos referirnos necesariamente, al menos, a los Convenios fundamentales. Esto se debe a que, como ya indicamos, y a pesar de la escasa luz que sobre ello proporciona la propia OIT, parece claro que los diez Convenios fundamentales se refieren al núcleo de los derechos fundamentales stricto senso a los que se refiere la Constitución española bajo la rúbrica “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, y ello no solo porque se refieran al derecho de sindicación que, junto con el de huelga, es el único derecho de naturaleza social con rango de derecho fundamental en nuestra Constitución, sino también porque el resto de aspectos concernidos en los Convenios fundamentales de la OIT, implican de manera necesaria la libertad, la dignidad o la igualdad, dotadas del mismo rango fundamental.
La consecuencia de lo anterior es que, con independencia de que los Convenios fundamentales de la OIT puedan considerarse o no como ejecutivos en sentido estricto, lo cierto es que su valor en el ordenamiento jurídico interno se amplifica de manera considerable a la vista de lo dispuesto en el art.10.2 CE -EDL 1978/3879-, en cuya virtud «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Es decir, aunque tales Convenios no fueran ejecutivos en sentido estricto, su efectividad sería en todo caso amparada por el mecanismo reflejo de la técnica reclamada por el precepto constitucional, que podría impregnar la interpretación realizada por los órganos judiciales patrios de la normativa nacional. Veremos este aspecto con algo más de detalle al considerar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la materia.
Pero tal cosa no ocurre con el Convenio nº 158 de la OIT -EDL 1982/11524- que, de manera coherente con su propia naturaleza, regula aspectos técnicos de una institución normativa, el despido, no amparado por ningún derecho de rango fundamental[17], lo cual quiere decir que no es posible aplicar en este caso aquel efecto interpretativo reflejo que pudiera bien amplificar, bien moderar, ciertos aspectos de la regulación nacional.
Hecha esta primera observación, el carácter no ejecutivo del Convenio considerado es claro e indiscutible desde el momento en que su propio art.1 -EDL 1982/11524- señala con claridad no precisada de mayores interpretaciones: «Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional». Esto es, la manera en que deba diseñarse o regularse el despido en cada Estado queda reservado a la opción, primero de diseño institucional, y luego de oportunidad política, que se derive de cada ordenamiento jurídico constitucional, sin que pueda por ello aplicarse de manera directa y ejecutiva ninguna de sus disposiciones, salvo en la medida en que se recepciones por cada sistema, ya sea mediante la ley o mediante el convenio colectivo.
Solo queda por realizar una última precisión al respecto. Como acabamos de ver, el art.1 del Convenio 158 -EDL 1982/11524- menciona a las sentencias judiciales como uno de los medios de efectividad de las disposiciones de dicho Convenio. Ahora bien, ello no significa en modo alguno que en el caso español los jueces puedan realizar una interpretación que implique de facto la derogación de la norma emanada del legislativo. El Convenio se limita a mencionar cuáles pueden ser las fuentes de aplicación de sus disposiciones según el diseño institucional de cada Estado, sus fuentes del derecho y las capacidades de interpretación e integración del derecho según sus propias tradiciones, en vista de la pluralidad de modelos constitucionales y judiciales de la multiplicidad de Estados miembros. Y en España, como en la mayoría de los países europeos, la legitimidad de los jueces, constitucional y democrática no es, empero, política, como sí ocurre en algunos sistemas anglosajones. Esto es, los jueces españoles no pueden realizar una interpretación contra legem en base a un tratado internacional no ejecutivo, límite que incluye al Convenio 158 de la OIT.
4.2.- La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de los Convenios de la OIT
Con lo que se acaba de decir se cierra el círculo iniciado al recordar las peculiaridades de la jurisdicción social española, y los ciclos históricos, primero de la jurisprudencia, y luego de los diversos pronunciamientos judiciales. El Tribunal Supremo negó en su momento por muy buenas razones la posibilidad de aplicar directamente el art.7 del Convenio 158 -EDL 1982/11524- dándole una extensión que, además, no se derivaba de su texto original, en cuanto el diseño normativo nacional permite que el trabajador pueda defenderse de los cargos formulados contra él en momento posterior al propio despido, sin que nada en dicho art.7 obligue, de hecho, a que tal defensa sea previa a la decisión del empresario[18]. Y, desde aquellas primeras sentencias, tal como se ha venido argumentando, nada ha cambiado en la normativa internacional, ni en la nacional, que permita o aconseje un cambio de aquel criterio.
Pero hay más. No parece posible terminar estas reflexiones sin recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, que resulta ciertamente esclarecedora. En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha utilizado con normalidad los Convenios de la OIT como instrumentos hermenéuticos de interpretación, aplicación y protección de derechos fundamentales, con expreso amparo en el art.10.2 CE -EDL 1978/3879- al que ya nos hemos referido[19]. Y lo ha hecho además y en alguna ocasión, de manera ciertamente creativa, aportando criterios novedosos, pero sin afectar en nada la normativa nacional vigente en cada momento, y mucho menos para tolerar una interpretación contra legem[20].
Ahora bien, del mismo modo el Tribunal ha señalado con toda claridad que, al margen de la validez de los textos internacionales ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales ex art.10.2 CE -EDL 1978/3879-, un precepto de un Convenio de la OIT no puede fundar por sí solo una demanda de amparo constitucional al margen y haciendo abstracción de la contemplación constitucional del derecho fundamental en cuestión «porque una cosa es que la norma de dicho Convenio internacional haya de presidir la interpretación del art 28.1 CE -EDL 1978/3879- y otra muy distinta es erigir dicha norma internacional en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensión de amparo, afirmación esta última que conllevaría la vulneración del art.53.2 CE -EDL 1978/3879-, pues fuera de nuestra Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna»[21].
Igualmente se ha dicho por el Tribunal con relación a Convenios de la OIT, que «los compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los citados acuerdos y convenios sobre derechos humanos obligan a adoptar las medidas necesarias» para la efectividad del derecho concernido, pero sin mencionar ni incluir en el rango de efectividad de los Convenios de la OIT su aplicación directa por los tribunales españoles[22].
Finalmente, se ha dicho con toda claridad, de nuevo en atención a Convenios de la OIT que «los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex art.10.2 CE -EDL 1978/3879- en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos … La eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de un juicio de aplicabilidad —control de convencionalidad— que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria»[23].
Esta última cita nos sirve para traer a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el que se pronunció sobre el control de convencionalidad en términos inequívocos:
«El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el art.117.3 CE -EDL 1978/3879- ….
En suma, el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional…»[24].
Esto es, el juez ordinario debe seleccionar la norma aplicable, operación que, cuando incluye a normas internacionales, implica una operación compleja que no solo requiere identificar la norma internacional que eventualmente pudiera tener incidencia en el caso, sino además y de manera indispensable, dilucidar la naturaleza jurídica de dicha norma internacional y, en particular, si es o no ejecutiva, o si, de no serlo, sus previsiones pueden constituir un canon hermenéutico. Lo que no puede admitirse en modo alguno, es que la identificación de una norma internacional con relevancia en el caso, implique sin más su aplicación directa o ejecutiva, al margen de la previa consideración de su naturaleza, y mucho menos que, de no ser ejecutiva, se fomente o tolere una interpretación contra legem, o contra sistema.
5.- CONCLUSIONES
El influjo del Derecho Internacional en el ordenamiento patrio parece consistir en algo más que una cuestión técnica. Lo cierto es que en un ámbito con tal grado de internacionalización como viene siendo tradicional en el derecho del trabajo, la simple presencia de un elemento normativo extra nacional genera unas sinergias que amplifican sensiblemente los efectos de la norma internacional en presencia. Basta que se mencione la existencia de un tratado internacional con algún tipo de relación con el debate planteado, para que se produzcan de inmediato todo tipo de posiciones doctrinales, quizás en mayor medida que si no se implicara la norma internacional.
Este momento histórico parece especialmente propicio para desencadenar tal tipo de reacciones, ya no solo por la veteranía acumulada por la ya larga pertenencia a la Unión Europea, con lo que ello implica de práctica en el manejo de fuentes del derecho complejas, sino por el influjo de otros instrumentos internacionales que parecen gozar de un especial predicamento. Nos estamos refiriendo al impacto que ha tenido en la doctrina y en la práctica judicial la entrada en vigor tras su publicación en el BOE en junio de 2021, de la Carta Social Europea (Revisada), de la que se han querido extraer unas consecuencias que no parecen derivarse de su contenido ni, una vez más, de la intención de los Estados integrados en el Consejo de Europa. No es esta una cuestión que interese en este momento, salvo para hacer notar que la entrada en vigor de la CSE (R), ha generado un apreciable movimiento de reivindicación de los textos internacionales para repasar sus consecuencias en el derecho nacional.
Es esta una dinámica siempre interesante y enriquecedora, pero que debe someterse, para resultar verdaderamente fructífera y útil, a un control técnico especialmente exigente en cuanto a los mecanismos interpretativos que se reclaman para dotar de mayor efectividad al derecho internacional, entre otras cosas, porque dicha efectividad nunca puede ser mayor que la querida por los actores internacionales que alumbran un tratado.
Es este un aspecto generalmente postergado y sin embargo decisivo para transitar por el derecho internacional, a saber, que toda suscripción de un tratado es una cesión explícita, consentida y limitada de soberanía, necesaria para la consecución de ciertas finalidades valiosas, que en un sistema institucional como el español no puede ser rebasada por las decisiones judiciales más allá del terreno comprendido en dicha cesión de soberanía. En este punto no valen por tanto interpretaciones creativas o extensivas que quizás resultaran algo más naturales o admisibles, también con ciertos límites, en el estricto ámbito del derecho nacional, pero que carecen de fundamento, como también se apuntó, cuando se trata de ampliar el ámbito de efectividad de un tratado internacional, más allá de la que se encuentra específicamente sustentada por la cesión de soberanía asociada.
El tránsito entre la fascinación por los tratados internacionales, y su correcta aplicación en la práctica, es la que define el éxito de la actividad judicial, siempre en función de la legitimación que la sustenta en cada caso.
Este artículo ha sido publicado en la “Revista de Jurisprudencia“, en junio de 2024.
(Notas)
1. Ginebra 1866, Baltimore 1877, Roubaix 1884, Paris 1889, Berlin 1890, Zúrich 1897, Paris 1900, Berna 1905 y 1906, por citar solo algunos de los eventos más significados.
2. El papel de los equipos jurídicos de las organizaciones empresariales y los sindicatos en la transición y a partir de dicho momento, se aborda también en: Doctrina del TC relativa al proceso social (1981-2013). Proyección en la nueva LRJS. Cuadernos de Aranzadi Social. Editorial Aranzadi, Enero de 2014, pp 13 y ss.
3. SSTS 1104/1988 de 28 junio, 1348/1988 de 13 septiembre, y 111/1990 de 31 enero, entre otras.
4. SSTS de 2109/1987 de 4 noviembre, 2030/1987 de 5 noviembre, 2174/1987 de 24 noviembre, 284/1988 de 8 marzo, 868/1988 de 30 mayo, 1351/1988 de 13 septiembre, entre otras.
5. SSTSJ del País Vasco de 3 febrero 2004 (rec. 2657/2003) y de 12 abril 2016 (rec. 512/2016) -EDJ 2016/90368-, Castilla y León/Valladolid de 28 enero 2009 (rec. 1889/2008) -EDJ 2009/148420-, Castilla-La Mancha de 20 marzo 2012 (rec. 212/2012) -EDJ 2012/62286-, o Madrid de 15 diciembre 2017 (rec. 907/2017) -EDJ 2017/285186-.
6. En todo caso, parece que la exigencia de previa audiencia al trabajador despedido no se concibe por el mencionado TSJ de Baleares como un trámite formal estricto, en cuanto en la posterior sentencia de la misma Sala de 5 febrero 2024 (rec. 473/2023) -EDJ 2024/534530- considera cumplido el requisito por el hecho de que el interesado hubiera remitido previamente comunicados a los alumnos y comunicaciones a sus superiores de manera que «aunque no sea a través de un expediente contradictorio formal, sí se ha dado audiencia previa de forma efectiva a quien va a ser despedido, resultando que ha tenido una verdadera ocasión de defenderse».
7. En concreto y por el momento, s.e.u.o. de la comentarista, solo las SSTSJ de Extremadura de 15 septiembre 2023 (rec. 326/2023) -EDJ 2023/700859-, aunque sin desarrollos argumentales adicionales, salvo para hacer notar que los cargos imputados al trabajador deberían ponerse en su conocimiento antes de la terminación de la relación laboral; y la de Aragón de 16 enero 2024 (rec. 816/23) -EDJ 2024/511557- en la que, a pesar de considerar que la invocación del art.7 del Convenio OIT 158 -EDL 1982/11524- constituía una cuestión nueva no tributaria por ello de decisión, y seguramente en aras de la exhaustividad de la decisión, acaba dando por sentado su aplicación al caso, pero teniendo por cumplido el requisito porque la empresa hizo varias llamadas al trabajador que no fueron atendidas por este.
8. SSTTSJ de Cataluña de 4 julio 2023 (rec. 1749/2023) -EDJ 2023/669497-, 10 noviembre 2023 (rec. 2927/23) -EDJ 2023/778758- y de 21 febrero 2024 (rec. 5150/2023) -EDJ 2024/521052-, Castilla León/Burgos de 28 septiembre 2023 (rec. 576/2023) -EDJ 2023/705872-, 26 octubre 2023 (rec. 632/2023) -EDJ 2023/742154-, 11 octubre 2023 (rec. 629/2023) -EDJ 2023/730176- y 1 febrero 2024 (rec. 819/2023) -EDJ 2024/507529-, Castilla La Mancha de 19 octubre 2023 (rec. 634/2023) -EDJ 2023/742712-, Valencia de 21 noviembre 2023 (rec. 1984/2023) -EDJ 2023/769112- y 12 diciembre 2023 (rec. 2270/2023) -EDJ 2023/789012-, Asturias de 27 febrero 2024 (rec. 118/2024) -EDJ 2024/535655- siguiendo esta última su precedente de 18 junio 2019 (rec. 1039/2019) -EDJ 2019/791304-, Murcia de 20 febrero 2024 (rec. 507/2023) -EDJ 2024/532688- y 12 marzo 2024 (rec. 837/2023) -EDJ 2024/538104-, y Canarias/Las Palmas de 29 febrero 2024 (rec. 1528/2023) -EDJ 2024/545033-, esta última especialmente afortunada en cuanto que, en réplica a otros argumentos, recuerda la diferencia entre la prevalencia de los Tratados Internacionales y su ejecutividad o aplicación directa.
9. STSJ de Murcia de 20 febrero 2024 (rec. 507/2023) -EDJ 2024/532688-.
10. Es el caso de las SSTTSJ de Madrid de 28 abril 2023 (rec. 1436/2022) -EDJ 2023/586464- y del País Vasco de 21 diciembre 2023 (rec. 2085/2023) -EDJ 2023/859548-.
11. En tal sentido, las SSTS (Sala III) de 30 septiembre 1982, nº 822/1990 de 10 mayo, de 1 octubre 1996 (rec. 4480/1995), o de 24 abril 2001 (rec. 7756/1994), entre otras, y las SSTC 28/1991 de 14 febrero -EDJ 1991/1554- y 87/2000, de 27 marzo -EDJ 2000/3831-, entre otras.
12. Sí que podría resultar dudoso, por el contrario, si la Ley introduce alguna novedad, que en todo caso no podría ser de rango inconstitucional, en el tratamiento teórico la colisión entre un tratado y la Constitución, aunque este asunto, de nuevo, excede con mucho de la consideración de estas reflexiones.
13. Adoptada en la 86ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1998) y enmendada en la 110ª reunión (2022).
14. Son ocho: el Convenio nº 29 sobre el trabajo forzoso (1930), el nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948) -EDL 1948/631-, el nº 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949) -EDL 1949/576-, el nº 100 sobre igualdad de remuneración (1951) -EDL 1951/551-, el nº 105 sobre la abolición del trabajo forzoso (1957) -EDL 1957/948-, el nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) (1958) -EDL 1958/1333-, el nº 138 sobre la edad mínima (1973) -EDL 1973/2378-, el nº 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981) -EDL 1981/9421-, el nº 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999) -EDL 1999/67683-, y el nº 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo (2006) -EDL 2006/494029-.
15. Son cuatro: el nº 81 sobre la inspección del trabajo (1947), el nº 122 sobre la política del empleo (1964) -EDL 1964/3199-, el nº 129 sobre la inspección del trabajo (agricultura) (1969) -EDL 1969/2195-, y el nº 144 sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo) (1976) -EDL 1976/2353-.
16. Son el resto, hasta el último numerado como 190, restando los catorce anteriores.
17. Recuérdese que el derecho al trabajo, con el que podría relacionarse el despido en cuanto afecta a las expectativas y posibilidades del trabajador de desarrollar una actividad laboral, no constituye un derecho fundamental, sino un principio rector o programático regulado en la sección que la Constitución dedica a «los derechos y deberes de los ciudadanos».
18. Recuérdese que el art.7 del Convenio no menciona en ningún momento que la posibilidad de defensa del trabajador sea previa a la decisión empresarial, sino a la terminación de la relación laboral, lo cual es otra cosa muy distinta; y que la sección B en la que se enmarca el precepto, se refiere a los «Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta», lo cual refuerza igualmente la intención de referir las posibilidades de defensa del trabajador a un ámbito más amplio que el previo a la estricta comunicación de la decisión empresarial.
19. Se ha dicho expresamente que el alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la CE debe dilucidarse de acuerdo con los convenios ratificados por España, según señala el art.10.2 de la propia Constitución -EDL 1978/3879-, y son expresa referencia a los Convenios de la OIT, en las SSTC 78/1982, de 20 diciembre -EDJ 1982/78-, 83/1982, de 22 diciembre -EDJ 1982/83-, 145/1991, de 1 julio -EDJ 1991/7121-, y 236/2007, de 7 noviembre -EDJ 2007/188657-.
20. Así ocurrió, p. ej., con la STC 38/1981, de 23 noviembre -EDJ 1981/38-, que puede considerarse como pionera en el desarrollo y consagración del criterio de la inversión de la carga de la prueba en materia de protección de derechos fundamentales, que luego se incorporó a la normativa procesal.
21.STC 84/1989, de 10 mayo -EDJ 1989/4890-.
22. SSTC 111/2018, de 17 octubre -EDJ 2018/599859- y 138/2018, de 17 diciembre -EDJ 2018/663470-, en relación con la protección dispensada a las trabajadoras embarazadas.
23. STC 118/2019, de 16 octubre -EDJ 2019/712940-.
24. STC 40/2018, de 20 de diciembre, seguida luego por las SSTC 10/2019, de 28 enero -EDJ 2019/506518-, 23/2019, de 25 febrero -EDJ 2019/521212-, 35/2019, de 25 marzo -EDJ 2019/554055-, 36/2019, de 25 marzo -EDJ 2019/554057-, 80/2019, de 17 junio -EDJ 2019/627751-, y la 120/2021, de 31 mayo -EDJ 2021/605230-.
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