1.El planteamiento de la cuestión es amplio y detallado. La solución compleja y sujeta a cierta &ldquocreatividad judicial&rdquo mientras seguimos pendientes de un próximo pronunciamiento en unificación de doctrina. Da pie a esta cuestión la relevante STS 31 mayo 2023 -ECLI:ES:TS:2023:2720 -EDJ 2023/604372 de la que resulta imprescindible partir de sus postulados de fondo -la posibilidad de valorar en el acto de juicio dolencias &ldquoagravadas&rdquo con posterioridad al expediente administrativo o &ldquono manifestadas&rdquo en el mismo y las &ldquosugerencias&rdquo sobre la posición que debe adoptar la Entidad Gestora en el proceso si considera que se le está generando indefensión. La citada sentencia del TS -Social de 31 mayo 2023 deja un cabo suelto de manera explícita pero también da una pista para su control o sujeción en la respuesta:
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-1º El cabo suelto: la fijación de la fecha de efectos económicos en estos casos cuando dice que &ldquoAl haber quedado fuera del ámbito de discusión no podemos fijar doctrina acerca de los efectos temporales que posea la valoración de esas dolencias no puestas de relieve con anterioridad -&hellip-"
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-2º La pista para seguirlo y amarrarlo: cuando a continuación señala &ldquo-&hellip pero sí que han de cohonestarse con el momento en que queden evidenciados.&rdquo
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También, como al final apuntaremos, dicha sentencia deja otros cabos sueltos implícitos o &ldquoconsecuencias o efectos colaterales&rdquo: ¿cómo impacta esta situación en la base reguladora ¿hay que recalcularla? ¿cómo debe hacerse? ¿en ejecución de sentencia? O ¿queda comprometido el cumplimiento de las sentencias en sus propios términos según el art.18 LOPJ -EDL 1985/8754-? ¿y si hay cambio de profesión habitual pendiente el proceso? ¿y qué ocurre si las nuevas dolencias agravadas posteriores introducen en el debate un cambio de contingencia?
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2. Qué ha querido decir esta sentencia en este &ldquoobiter dictum&rdquo tan elocuentemente relevante y enigmático. La pregunta que se nos hace es ¿cómo fijar esos &ldquoefectos temporales&rdquo? La respuesta no puede ser unívoca. Los criterios de modulación estarán vinculados con la concreta situación a resolver y por varios factores incidentes en la dinámica de la prestación de incapacidad permanente.
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3. Hagamos un análisis de esta cuestión. Este análisis pasa necesariamente: 1º por dibujar la panorámica de supuestos posibles que desembocan en una declaración judicial de IP 2º por tener en cuenta si se alegan con posterioridad, una vez judicializada la reclamación, dolencias agravadas o no manifestadas en el expediente administrativo, o que propiamente esa agravación entrañe en su consideración una patología nueva 3º por tener presente que no siempre el concepto de hecho causante tiene por qué coincidir con la fecha de efectos de la prestación. Recordemos que el hecho causante se define como el acontecimiento que determina el comienzo de una situación protegida, su uso más incuestionable debería ser el de fijar el inicio de la protección, el momento en el que nace el derecho a la prestación correspondiente. Pero precisamente esta función no ha estado nunca suficientemente clara en la regulación de las prestaciones de incapacidad permanente, lo que quizá refleja cierta inseguridad sobre la prestación de IP. Aquí vuelven a darse cita lo que con enorme lucidez Aurelio Desdentado Bonete &ldquoEl hecho causante en la protección de la incapacidad permanente, Cuadernos de Derecho Judicial VII-2004 Consejo General del Poder Judicial decía que eran los dos problemas fundamentales del hecho causante en nuestro sistema de Seguridad Social. &ldquoEl primero consiste en que se le han atribuido demasiadas funciones y el segundo en que en el punto esencial del paso de la incapacidad temporal a la permanente la ficción &ndashlegal o administrativa&ndash ha predominado sobre la realidad y la aplicación administrativa o judicial de la norma no siempre ha podido corregir esta desviación&rdquo.
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4. En origen de la STS 31 mayo 2023 -EDJ 2023/604372 está la sentencia del Juzgado de lo Social, confirmada después STSJ -Social Murcia STSJ, 16 diciembre 2021 -ECLI:ES:TSJMU:2021:2317 -EDJ 2021/805087 que dejaba constancia en el hecho probado&rdquo -.. con fecha de efectos desde el 14 de diciembre de 2018 -expediente administrativo-, coincidente con el dictamen propuesta del EVI. En la materia, siguiendo la sistemática trazada por Roqueta Buj, Remedios [La Incapacidad permanente, CES,2000 y La Incapacidad Permanente, Lección 14, Derecho de la Seguridad Social. Tirant lo Blanch, 12ª edición. 2023, págs. 461 y ss. se impone distinguir:
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-a-Supuestos en los que no será necesario llevar a cabo una modulación de los efectos económicos diferentes a los previstos en la norma:
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1.* Caso en que la incapacidad permanente -IP derivada de enfermedad común o de un accidente de trabajo -AT vaya precedida de una incapacidad temporal, y en su caso, en función del modo como finalice la misma -alta médica, con propuesta de IP o por el transcurso de los 545 días naturales-, será de aplicación lo contemplado en el art.174.5 LGSS/2015 -EDL 2015/188234-, que dispone &ldquoel trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente&rdquo, y los efectos de la prestación económica &ldquocoincidirán con la fecha de la resolución de la entidad gestora por la que se reconozca, salvo que la misma sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán aquellos efectos al día siguiente al de extinción de la incapacidad temporal&rdquo. Como quiera que en la cuestión planteada en el foro partimos del supuesto en que la Entidad Gestora ha denegado la IP y ello ha dado lugar a la judicialización de la reclamación de la prestación, en estos casos, la regla general, consistirá restaurar la situación y hacer coincidir los efectos económicos &ndash sin perjuicio de compensaciones a partir de la extinción de la IT, en todo caso. Por tanto, en este supuesto, aunque se valoren dolencias agravadas con posterioridad o no manifestadas, su incidencia no tendrá impacto en la fecha de efectos económicos, sino que se someterá a las reglas generales previstas en la norma para el caso de su concesión.
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2.* Cuando la situación previa de IT finalice mediante alta médica por curación total o con lesión permanente no incapacitante, y con posterioridad el beneficiario formule solicitud de IP, y no se aleguen en el proceso dolencias &ldquoagravadas&rdquo con posterioridad al expediente administrativo o &ldquono manifestadas&rdquo en el mismo. En este supuesto, que es el normal o general, los efectos económicos de la pensión de IP que se reconozca también tienen respuesta en la norma: a partir de la fecha de emisión del dictamen-propuesta del EVI. En estos supuestos haya habido dilaciones o no en la respuesta judicial, los efectos económicos arrancan a partir de ese momento.
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3.* También se devengará a partir de la fecha del dictamen propuesta del EVI si la IP no está precedida de una IT y si ésta se ha concedido judicialmente, no haya tampoco alegado en el proceso dolencias &ldquoagravadas&rdquo con posterioridad al expediente administrativo o &ldquono manifestadas&rdquo en el mismo -art.13.2 OM 18 enero 1996 -EDL 1996/13783–. Las excepciones se producen también en el caso en que el trabajador se mantuviera trabajando, y, por tanto, percibiendo salario, durante la tramitación del expediente de IP. En este caso, al estar el trabajador en activo, "no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo&rdquo -STS Social 17 febrero 2009 -ECLI:ES:TS:2009:1212 -EDJ 2009/25642–. Y todavía hay un supuesto más específico, previsto en el art.3 RD 1799/1985 -EDL 1985/9241- que contrae la fecha a la de la solicitud de la fecha de inicio, que es cuando el beneficiario no se encuentre en alta o en situación asimilada a la del alta y la declaración de IP tenga lugar a instancia del solicitante.
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-b En cambio, cabe hacer una modulación judicial en el ajuste de los efectos económicos en dos supuestos: -1º si hay alegación en el proceso de dolencias agravadas o no manifestadas en el expediente administrativo -2º en los casos de anormal retraso en la tramitación del expediente administrativo, aunque son supuestos muy excepcionales, si tenemos en cuenta el trámite de del procedimiento de declaración de IP -RD 1300/1995 -EDL 1995/15091 y OM 18 de enero de 1996 -EDL 1996/13783–, puesto que si la resolución cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art.71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -vigente art.71 LRJS/2015 -EDL 2011/222121–, lo que perfectamente podría dar cabida a que se entienda en vía judicial causa la IP en momento distinto al del dictamen-propuesta del EVI, si se prueba el carácter irreversible e invalidante de las secuelas -en este sentido, Téllez Valle, V. &ldquoHecho causante y efectos económicos de la Incapacidad Permanente&rdquo, AL, núm.45, 1999-.
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5. Con respecto a la primera situación, que es la que centra el objeto de atención de la cuestión planteada en este foro, si hay alegación en el proceso de dolencias agravadas o no manifestadas en el expediente administrativo influirá el momento de la alegación combinado con la constatación objetiva de esa &ldquonueva dolencia&rdquo -agravada o no manifestada-. En cuanto al momento de alegación no es lo mismo que se aleguen estas dolencias agravadas o no manifestadas en demanda, que ponerlas por primera vez de manifiesto en el acto de juicio. O incluso más: dada la situación real de tasa de congestión en los juzgados de lo social, se presente un informe clínico en el interregno &ndash que puede extenderse incluso más de un año entre la presentación de la demanda y la celebración del acto de juicio. Los criterios de modulación estarán vinculados con la concreta situación a resolver. La clave está en no caer en criterios artificiosos y por naturaleza incorrectos, aunque no resulta nada fácil. Con todo podemos trazar el siguiente esquema:
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-a Si se trata de dolencias ya existentes que se han visto agravadas por el transcurso del tiempo transcurrido hasta el acto de la vista, deberá operar, en principio, la regla general del dictamen del EVI, salvo que esa agravación sea especialmente significativa o relevante para determinar la declaración de la IP.
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-b Si son dolencias &ldquono manifestadas&rdquo, pero que ya existían en aquel momento, sin perjuicio de que se detecten o afloren con posterioridad del expediente administrativo y antes del juicio, debería también seguir operando, en toda su extensión, la regla general del dictamen propuesta del EVI.
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-c Si estamos antes dolencias que se alegan por primera vez después del expediente administrativo y antes del juicio, es obligado de nuevo a distinguir entre: 1/ &ldquoDolencias nuevas pero conectadas con la patología inicialmente declarada en el expediente administrativo&rdquo, y 2/ Dolencias desconectadas o no vinculadas a las existentes o alegadas en el expediente administrativo.
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6. La respuesta que da la más reciente jurisprudencia podría parecer estar atendiendo también a ambos supuestos. En el contexto, sin duda, de esa flexibilidad en el criterio jurisprudencial está la tasa de congestión de litigiosidad y la necesidad de dar una respuesta judicial en tiempo razonable -art.24 CE -EDL 1978/3879–, lo que lamentablemente, por motivos de suficiencia de medios personales y de adecuada dimensión y debida organización de la planta judicial, sucede en la actualidad en muchos Juzgados de lo Social del territorio nacional. Precisamente por estas demoras puede ocurrir que, a menudo, se incorporen en el procedimiento administrativo más de un informe médico de síntesis del EVI. Pues bien, esa parece ser la situación a la que se refiere la sentencia del STS 31 mayo 2023 -ECLI:ES:TS:2023:2720 -EDJ 2023/604372-.
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7. Aquí es donde el concepto de hecho causante -en sentido formal se vuelve a desgajar del hecho causante en sentido material y de los efectos económicos de la prestación. Hay que estar a la fecha de aparición y consolidación de esas dolencias &ldquoposteriores&rdquo, siempre que hayan sido &ldquorelevantes o trascendentes&rdquo para la declaración de la situación de IP. La siguiente cuestión es la determinación de la fecha. La cuestión no es sencilla. Lo normal es que haya constatación objetiva de esa fecha en un informe médico. Entramos en el ámbito de la fehaciencia del documento y también de la defensa de la Entidad Gestora ante la invocación de un hecho &ldquocomplementario&rdquo con relación a la pretensión principal. En estos casos, la seguridad jurídica debe descansar en la dinámica y con las garantías de todo proceso a fin de no causar indefensión a la Entidad Gestora ante esta situación procesal provocada por alegaciones de dolencias agravadas o no manifestadas en sentido amplio, tal y como hemos expuesto.
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8. Ello nos lleva a determinar, como criterio seguro, que la fecha de efectos económicos tenga que venir anudada al momento de alegación formal en el proceso de esas nuevas dolencias:
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1º/ Si se alegaron en la demanda, en el escrito de ampliación o aclaración de esta con posterioridad a ella -lo que siempre es factible conforme a reglas supletorias de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, la fecha de la solicitud -en la demanda o en el escrito de ampliación posterior es la determinante de los efectos económicos.
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2º/ Si se invocaron esas dolencias, por primera vez, en el acto de juicio bien como aclaración y/o ampliación de demanda en fase de ratificación -art.85.1 LRJS -EDL 2011/222121–, o en la práctica de la prueba pericial o con el informe de documental propuesta, aportada y admitida en el acto de juicio, y en sentencia se toman en consideración -lógicamente, una vez descartada la eventual oposición de variación sustancial que pudiera haber realizado la entidad gestora-, la fecha de efectos económicos deberá coincidir con la de la sentencia -o de la notificación de la misma en el caso de que esté trabajando -cfr. STS -Social 28 noviembre 2023 -ECLI:ES:TS:2023:5284 -EDJ 2023/765494 en el caso de extinción por resolución que deniega la incapacidad permanente, debe ser abonado hasta la fecha de su notificación al interesado y no se toma la fecha de la resolución-, salvo que haya pruebas objetivas que de manera evidente y fehaciente determinen que haya razones para entender que estaban consolidadas con anterioridad -hecho causante material-. En este último supuesto, habría que estar a la fecha de esa evidencia de consolidación de dolencias.
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3º/ Si el/la juzgadora de lo social acude a la diligencia final consistente en una nueva evaluación por el EVI, prevalecerá también la fecha de la sentencia, salvo demora excesiva del cumplimiento de la diligencia final, lo que, en principio no debería acontecer si tenemos en cuenta el plazo máximo de veinte días para su emisión -art.88 LRJS -EDL 2011/222121–.
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9. Pero, como apuntamos al principio, hay más cabos sueltos implícitos en la declaración jurisprudencial que estamos analizando. Estos vienen referidos a las &ldquoconsecuencias colaterales&rdquo de esta doctrina jurisprudencial que viabiliza la valoración de dolencias posteriores al expediente judicial y hasta el acto de juicio con relación a la fijación de la base reguladora en estos supuestos, incluso si se hubiera producido un cambio de actividad profesional o que la introducción de las dolencias posteriores agravadas suscite un alegato de cambio de contingencia.
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10. En cuanto a la base reguladora. La casuística está vinculada a las posiciones procesales de las partes. Dependerá de la dinámica procesal. Si es hecho conforme o no en el proceso. Si cabe la posibilidad de fijar a través de diligencia final, si es que se alegaron esas dolencias en el mismo acto del juicio. O finalmente, nada impediría, si el juez no tiene datos seguros en el momento del dictado de la sentencia sobre la fijación de la base reguladora &ndash si no acude a la potestad de acordar una diligencia final -art.88 LRJS -EDL 2011/222121– siempre tendría la alternativa de que el pronunciamiento judicial se limitara, lógicamente de conceder la prestación -objeto principal del proceso a establecer que la base reguladora sería la que legal o reglamentaria resulte procedente. De cuestionarse ésta, el beneficiario siempre tendría expedita la vía para plantear la fijación cuantitativa de la base reguladora en ejecución de la sentencia. En este punto, debemos tener presente que antigua doctrina de unificación -STS, Social 10 julio 1995, ECLI:ES:TS:1995:4070 -EDJ 1995/4679- que en casos de reintegro de salarios y fecha de retroacción de efectos de la incapacidad permanente declarada, afirma que &rdquoque en trámite de ejecución de sentencia no pueden ni deben plantearse aquellas cuestiones nuevas, susceptibles de alterar los términos del fallo judicial en trance de ejecución, que pudieron y debieron ser alegadas y discutidas en la fase cognición del juicio&rdquo. Con todo, la indeterminación en sentencia de la cuantía de la base reguladora puede desatar un mecanismo procesal oportuno, tanto si lo piden las partes como si decide el juez, para recalcular la base reguladora conforme a la realidad temporal de la situación enjuiciada.
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11. Problemática diferente es que se haya producido también un cambio de la &ldquoprofesión habitual&rdquo durante ese espacio procesal -desde la demanda hasta el acto de juicio con interacción de dolencias nuevas-. La IPT siempre se refiere a "profesión habitual" -STS, Social 21 mayo 2020, ECLI:ES:TS:2020:1509 -EDJ 2020/570768–. Esta debe ser la considerada en vía administrativa. Por tanto, aquí sí que podríamos estar ante una posible alteración sustancial de la pretensión. En la misma situación nos hallaremos si con la valoración de las dolencias posteriores agravadas se viera comprometida o en discusión el cambio de contingencia -por ej. accidente de trabajo-. En este último supuesto la variación sustancial de la pretensión es patente, aparte de que comportaría entidades colaboradoras del riesgo que no habría sido demandadas en el proceso.
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12. Será la práctica judicial, y habrá que esperar a próximos pronunciamientos judiciales en unificación para conocer criterios ciertos y seguros que den respuesta a esta a compleja cuestión.
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