El formato televisivo podría definirse como el conjunto de características de producción y realización que enmarcan y configuran la idea y que envuelve el contenido. Advertimos de inmediato en la expresión “formato televisivo” que es excesivamente genérica e imprecisa. El art. 10.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI) considera que el formato del programa de televisión puede considerarse como una obra, a estos efectos, cuando puede ser considerada como una creación original, en este caso literaria y/o artística.
Lo antagónico de la creación original es el plagio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997, 23 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 2003 nos enseña que para que exista “plagio” será preciso que medie una copia que fuese meramente servil de una obra ajena o que alcanzase literalmente a una parte de ella o incluso que lo fuese en lo sustancial de la misma(coincidencias estructurales básicas y fundamentales). Lo que de suyo reclama para que puedan considerarse vulnerados los derechos de propiedad intelectual una suerte de similitud sustancial entre las obras objeto de contradicción sin que baste las meras coincidencias o elementos en común. Así lo declaran las sentencias citadas al disponer: “Por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No procede (produce) confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior. Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales”.
Cuestión en la que abunda la STS nº1204/2008, de 18 de diciembre, que mantiene: “El sentido general del plagio se centra en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad (SSTS de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999) y no constituye plagio cuando son dos obras distintas y diferenciables aunque tengan puntos comunes de exposición (STS de 20 de febrero de 1992) y no se da un pleno calco y copia (STS de 28 de enero de 1995) aunque tengan «múltiples e innegables coincidencias» (STS de 7 de junio de 1995) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino «accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales» (STS de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999)”.
Se hace necesario profundizar en el concepto de originalidad a partir del art. 10 TRLPI. Concepto que reclama, conforme a la doctrina europea, la concurrencia de dos circunstancias que deben darse de modo acumulativo: 1º) que exista una creación que pueda considerarse original; y 2º) que esté materializada en un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad, el cual recoja los elementos que expresan esa creación intelectual (sentencias del TJUE de 11 de junio de 2020, asunto Brompton Bicycle Ltd, C-833/18, de 12 de septiembre de 2019, asunto COFEMEL, C-683/17, de 16 de julio de 2009, asunto Infopaq International, C-5/08, y de 13 de noviembre de 2018, asunto Levola Hengelo, C-310/17). Lo que excluye, de suyo, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial citada, lo que se considera patrimonio común que integra el acervo cultural y que está al alcance de todos.
Afinando más en la interpretación de la norma, en cuanto a la originalidad de la obra, la STS nº561/2012, de 27 de septiembre, sostiene: “La nota de originalidad que exige artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual (que ha de entenderse en sentido objetivo, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en las sentencias de su Sala 1ª de 24 de junio de 2004 y de 27 de septiembre de 2012 y también esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 21 de julio de 2006, 21 de mayo de 2009, 22 de marzo de 2010 y 20 de enero de 2012) debe entenderse concurrente cuando la forma elegida por el creador incorporase una cierta especificidad tal que permitiese considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el destinatario, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad”. Nos parece interesante que nos detengamos en la consideración de realidad singular o diferente, que reclamaría que no existiera un precedente al que pretenda atribuirse la originalidad de la obra, nos guía en esta afirmación, descendiendo a los formatos televisivos que dan título a estas reflexiones, la STS nº588/2014 de 22 de octubre, que: “aplicado a los programas de televisión, formato, según la mejor doctrina, es el conjunto de elementos técnicos e intelectuales destinados a la realización de un programa de televisión de emisión periódica con una estructura narrativa, unos personajes y unos elementos escénicos comunes para todas las emisiones, normalmente expresados en un documento. Pese a no estar previsto el formato como una de las obras protegidas por la propiedad intelectual en el art. 10.1 TRLPI, se considera que el formato del programa de televisión puede considerarse como una obra a estos efectos, cuando puede ser considerada como una creación original, en este caso literaria y/o artística«.
La SAP de Barcelona nº1639/2022, de 14 de noviembre, que recoge la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea nos delimita el concepto de obra original al declarar: “Este concepto, continúa diciendo el TJUE, «supone la concurrencia de dos elementos acumulativos. Por una parte, este concepto implica que existe un objeto original, en el sentido de que el mismo constituye una creación intelectual propia de su autor. Por otra parte, la calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C 5/08, EU:C:2009:465, apartados 37 y 39, y de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C 310/17, EU:C:2018:899, apartados 33 y 35 a 37, y la jurisprudencia citada). Resumiendo, la protección solo se reserva a un objeto original, para lo cual resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (FJ 30, Cofemel)”.
En el tratamiento de obra original del formato televisivo, más expresiva y clarificadora resulta la SAP nº619/2019, de 10 de diciembre, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo (STS nº542/2014 de 24 de junio y STS nº253/2017 de 26 de abril) al establecer que: “Según autorizada doctrina científica, el presupuesto primordial, para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que sea original, cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente: es original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador. (…) Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador, art. 96.2 de la Ley de Propiedad Intelectual), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 TRLPI exige un cierto grado de altura creativa. Esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra respecto de las preexistentes, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva con aspectos morales y patrimoniales, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima suficiente. En síntesis, de la citada doctrina jurisprudencial, pueden determinarse dos corrientes sobre la conceptualización de la originalidad, una subjetiva y otra objetiva. La primera se refiere a la actividad creativa y suele aparecer identificada con la singularidad de la creación humana, esto es, no resultar una labor de simple copia de obras ajenas y anteriores. En cuanto a la originalidad objetiva, es comprendida como un rasgo de la obra misma, diferenciada en su particularidad de otras manifestaciones creativas ya existentes. (…) Puede afirmarse, por tanto, que el rasgo de originalidad concurre cuando la forma elegida por el creador, además de resultar de su actividad personal, incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el público, lo que, de un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, de otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad. Dicho criterio de la originalidad objetiva permite descartar el reconocimiento como obras protegidas por la propiedad intelectual en presentaciones que carecen de un mínimo de relevancia respecto de los estándares que constituyen el patrimonio cultural común de la sociedad, lo que está al alcance de todos”.
El factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra respecto de las preexistentes ya tuvimos oportunidad de tratarlo en el artículo publicado en este medio – Sampling’: libertad artístico-creativa vs. infracción de derechos de auto. José Juan Domingo Baldoví. 21 de julio de 2021- y como bien dice la sentencia, reclama la original identidad creada con relevancia suficiente ex novo. Para resolver esta cuestión es luminosa la SAP de Madrid nº355/2013, de 13 de diciembre, viniendo a establecer que las simples concepciones generales de un programa o la indicación de algunas de las características del mismo, por más ocurrentes que puedan estimarse, no pueden ser consideradas propiamente como una obra amparada por la propiedad intelectual, afirmando que: “El formato televisivo, que es el tipo de creación intelectual que aquí se nos invoca, ha de consistir en una descripción, ordinariamente plasmada por escrito en un documento al efecto, de la estructura del programa que contenga la secuencia ordenada de acciones, intervenciones, acontecimientos y eventos organizados y ordenados atendiendo a determinados contenidos, susceptible de dar lugar, mediante su ejecución por el equipo técnico correspondiente, a una o más representaciones de carácter unitario, con indicación de extremos tales como el público al que se dirige (audiencia), franja horaria de emisión propuesta, duración estimada, características de los intervinientes (colocación de los personajes, papel asignado a los mismos) y del plató o escenario (escenografía -elementos visuales de escenificación- y ambientación), vestuario, música, etc. Pues bien, cuando el formato televisivo, en tanto que secuencia ordenada de la estructura y desarrollo del programa, con concreción de sus características, reúna el requisito de originalidad que exige el artículo 10 del TRLPI, podrá ser considerado como una «obra» susceptible de protección por los derechos de propiedad intelectual”.
Y avanzando sobre las características de singularidad e identidad creativa necesarias nos sigue diciendo: “La originalidad del formato que esgrime la parte actora no podría venir porque el programa previsto consistiese en la realización de una entrevista a un personaje conocido mediante preguntas formuladas en directo por el público presente en el plató. Porque este sistema, según se ha demostrado con los informes que ha aportado la parte demandada (que fueron además ratificados en el acto del juicio por sus autores, la directora del departamento de nuevos proyectos de MEDIASET ESPAÑA, Doña. Angustia, y el experto independiente, D. Benjamín), ya se había empleado en televisión en los programas emitidos en el Reino Unido en el año 2000, titulado «Ask the Prime Minister», y en el año 2005, «Election 2005 Ask the leaders …»; asimismo, se utilizó en los debates de las campañas de las elecciones presidenciales de los años 2000 y 2004 en la televisión de los Estados Unidos de Norteamérica; también se vio en el año 2005 por la televisión alemana bajo el título «Wahlarena»; e incluso estaba presente en el formato del programa de la televisión catalana «No em ratllis», más tarde adaptado por la propia RTVE. (…) La anunciada comparación muestra claramente, según apreciación directa de este tribunal, que dispone de los elementos de juicio precisos al respecto, que el programa «España pregunta. Tamara responde» se aparta significativamente de la secuenciación y características concretas del formato que esgrime la parte actora para su programa «Tengo una pregunta para usted». No podemos negar que hay una clara coincidencia que responde a una misma idea inspiradora, en concreto la realización de una entrevista a un personaje conocido mediante preguntas formuladas en directo por el público presente en el plató. Pero este aspecto no bastaría para apreciar la infracción, pues estamos ante un planteamiento ya empleado en televisión con anterioridad, como hemos explicado”.
Acierta plenamente la sentencia cuando afirma que puede haber coincidencias sobre un planteamiento de formato televisivo o audiovisual, pero ello por sí solo no es suficiente, exigiendo para su protección que no exista en el tiempo previo planteamiento similar cuya identidad creativa merecedora de protección se irrogue y, en consecuencia, pueda calificarse de realidad singular con identidad creativa única y primaria. Idea que está presente en la SAP de Madrid nº619/2019, de 10 de diciembre, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo (STS nº542/2014 de 24 de junio y STS nº253/2017 de 26 de abril) que establece que: “Según autorizada doctrina científica, el presupuesto primordial, para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que sea original, cuyo requisito, en su perspectiva objetiva, consiste en haber creado algo nuevo, que no existía anteriormente; es decir, la creación que aporta y constituye una novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente: es original la creación novedosa, y esa novedad objetiva es la que determina su reconocimiento como obra y la protección por la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su creador”.
La SAP Madrid nº41/2017, de 27 de enero, respecto del formato de los programas televisivos, establece que lo relevante es que se produzca el salto cualitativo entre lo que son meras concepciones generales y lo que es la plasmación de las mismas, de un modo pormenorizado y formalmente estructurado, dando lugar a una creación de cierta complejidad, mediante una actividad creativa. La Sala confirma la sentencia de primera instancia considerando que no existe infracción de los derechos de propiedad intelectual, concluyendo que: “aunque es cierto que los fotogramas y videoclips que se exhiben revelan similitudes, debemos recordar que para el juicio que se nos pide no basta con poder reconocer ciertos elementos comunes en la realización que se reputa infractora. Resulta necesario, además, que se trate de elementos que marquen la singularidad de la realización infringida respecto de otras del mismo género”. Y la SAP de Barcelona nº402/2020, de 25 de febrero, vuelve a reiterar el salto cualitativo al igual que ocurre en la protección de argumentos de obras audiovisuales, reclamando esa identidad y singularidad única y así concluye: “(…) los elementos aparentemente diferenciadores de los comerciales de la actora no tienen especial entidad, responden a razones técnicas y se encuentran en otros anuncios de otros competidores, emitidos con anterioridad al registro de los de la actora en los registros administrativos norteamericanos y a su emisión en España”.
Es momento de concluir que el concepto de formato televisivo que como obra merece la protección intelectual, además de resaltar la actividad personal, reclama una realidad singular, e identidad creativa única y primaria en el tiempo, que le atribuya el rasgo distintivo único, para que pueda considerarse una creación original.
