Existe entre los poderes fácticos en España una idea generalizada que nos sitúa siempre en inferioridad frente al aparato burocrático europeo, al que formalmente pertenecemos, aunque jurídicamente no parece que estemos a la altura, porque supuestamente nos quedaría mucho para alcanzar los estándares jurídicos que rigen en Alemania o Francia, supuestos adalides de esa mítica Europa de la que debemos ser siervos obedientes, sin crítica ni trasfondo jurídico capaz de analizar con rigor una normativa europea cargada de aristas que ambos países cumplen solo en función de sus intereses geopolíticos.
A quienes hemos estado allí investigando no deja de sorprendernos la frase recurrente: “de si Europa pide algo hay que hacerlo”. Esa apelación a la autoridad comunitaria ha transformado cualquier decisión de los tribunales comunitarios, por muy equivocada que sea, en una decisión incuestionable en España. A este complejo no han sido ajenos los grandes despachos que han dado por bueno, sin cuestionamiento crítico o adaptación jurídica adecuada, la aplicación material de las normas y sentencias emanadas de las instituciones europeas. Esto está provocando una derogación automática de todo el acervo normativo del ordenamiento jurídico español.
El instrumento para llevar a cabo esta sustitución está siendo “la cuestión prejudicial” que nació originariamente como un procedimiento que debía ponerse en marcha ante los órganos jurisdiccionales nacionales cuando se planteara la necesidad de una nueva interpretación de interés general para la aplicación uniforme del derecho de la UE, pero que en ningún caso debían referirse a “la interpretación del derecho nacional ni a cuestiones planteadas en el procedimiento principal”.
También se está olvidando por los despachos, en la utilización de este instrumento jurídico, que el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) “no aplica por sí mismo el Derecho de la UE a un litigio presentado por un órgano jurisdiccional remitente, ya que su función es ayudar a resolverlo, siendo la función principal de interpretación jurídica la del órgano jurisdiccional nacional que es el que extrae las conclusiones del litigio” (STJUE 4-6 2015 Kernkrafwerke).
Esta colaboración judicial en Red dota de esta preponderancia jurídica a los órganos jurisdiccionales nacionales porque hay que recordar que: “el TJUE no puede declarar inaplicable una norma nacional por ser contraria al derecho de la UE. No tiene atribuida la función de actuar como legislador negativo al contestar a una cuestión prejudicial”, de ahí que será siempre el órgano jurisdiccional nacional el que deberá interpretar finalmente el derecho comunitario.
Aun cuando las funciones de las cuestiones prejudiciales son claras, los despachos están empeñados en convertirlas en cuestiones de constitucionalidad que no son, pues no es ocioso recordar que, en España al igual que en el resto de ordenamientos jurídicos europeos, compete exclusivamente al Tribunal Constitucional la perdida de vigencia de una norma (STC 58/2004).
Este complejo de inferioridad difícilmente disimulable no es ajeno tampoco a los jueces españoles, aun cuando el art. 267 TFUE dice expresamente que la “iniciativa del planteamiento de la Cuestión Prejudicial descansa sobre la apreciación que el juez nacional haga sobre la necesidad o conveniencia de su formulación para poder emitir un fallo que no debe ser discrecional” (STJUE 12-6, C-59/11, Caso Kokopelli). De ahí que sea necesario, como sostuvo el Tribunal Constitucional español STC 146/2005 una “exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad”. Asimismo, el Tribunal Constitucional en esta sentencia reforzaba a los jueces nacionales, admitiendo que no plantear una cuestión prejudicial no vulneraba el artículo 24 CE pues “la tarea de garantizar la recta aplicación del Derecho comunitario por los poderes públicos nacionales es […] una cuestión de carácter infra constitucional, y por lo mismo excluida tanto del ámbito del proceso de amparo como de los demás procesos constitucionales”.
Esto reforzaba la capacidad de interpretación jurídica de los jueces nacionales que, en ningún caso, debían inaplicar el ordenamiento jurídico interno, pues son los legitimados para resolver sobre las materias de estricta legalidad ordinaria y corresponde a esos órganos jurisdiccionales interpretar la jurisprudencia del TJUE y con ello evitar el planteamiento reiterado de cuestiones prejudiciales cuando el “Acto sea Claro” y se permita un ulterior recurso judicial. (Artículo 107.1 CE y 9.3 CE. STC 27/2013. STJUE 27-3-1963 Caso Da Costa. STJUE 9-9-2015 Caso Ferreira Da Silva y otros).
Sin embargo, esta claridad jurisprudencial no parece que se haya trasladado a la práctica jurídica, y de ahí se han derivado un aluvión de cuestiones prejudiciales, provocando que el Abogado General del TJUE realizará un comunicado de prensa sobre la interpretación del párrafo tercero del artículo 267 del TFUE, concluyendo que era necesario que la sala aclarase cuáles eran exactamente las obligaciones en última instancia de los tribunales nacionales para remitir una cuestión prejudicial, así como las excepciones.
La consecuencia directa de este abuso en España ha sido el debilitamiento de los criterios interpretativos del Tribunal Supremo, provocando un verdadero terremoto en el ordenamiento jurídico español, convirtiendo el ejercicio de la abogacía en una verdadera lotería jurisprudencial, sobre todo en relación al derecho mercantil por la falta de claridad de las sentencias del TJUE y por un derecho europeo caracterizado por la fragmentación, con un significado distinto y diferenciado en cada uno de los Estados miembros, que exige un mecanismo procesal de cooperación jurisdiccional con los tribunales nacionales que no termine destruyendo el pretendido efecto uniformador del TJUE en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico europeo.
En base a esta inseguridad jurídica resulta imposible para los despachos mercantiles interpretar correctamente la Directiva 2017/1132, encaminada a armonizar el derecho de sociedades para facilitar y acelerar el acceso del público a la información, o las obligaciones contraídas por una sociedad, así como su nulidad.
En respuesta a estas preocupaciones, Francia y Alemania están preparando propuestas para reducir las normas de la UE que se perciben como obstáculos para el crecimiento empresarial. Esta iniciativa no está siendo seguida en España, a pesar de que en nuestro caso es aún más preocupante la situación por la descentralización del Estado español, que está provocando un pluralismo normativo de imposible comprensión, incluso para los grandes despachos, que deben dedicar cada vez a personas a intentar sumergirse en una pléyade normativa del Gobierno central, Administración Autonómica y Ayuntamientos, donde cada uno de ellos tiene el poder de plantear y formular soluciones jurídicas muchas veces opuestas.
De todo esto se deriva un asesoramiento caracterizado por ser una especie de adivinación jurídica donde se tienen que cumplir una serie de exigencias administrativas que implican cargas, trabas y costes que están destruyendo la productividad. A este panorama desastroso, los despachos han unido el desmedido uso de la cuestión prejudicial como forma de dilación ya indisimulada se diga o no, recordando cada vez más al uso desproporcionado que se hizo del recurso de amparo en el pasado por vulneración del artículo 24 CE.
Es labor, pues, de las firmas legales y sus profesionales, liderar una estrategia encaminada a clarificar esta vorágine normativa desde la confianza plena en el ordenamiento jurídico interno y en su jurisprudencia consolidada, en pro de ofrecer seguridad jurídica para los inversores internacionales que en los próximos años dirigirán sus miradas a España como principal hub energético y tecnológico a nivel europeo.
