No pasa año sin que me encuentre con el ya paradigmático caso entre pequeñas y medianas empresas (pymes) en el que el administrador gratuito cobra un salario de la sociedad en la que ejerce su cargo. Ahora bien, ¿debe indicarse en los estatutos que el cargo es retribuido si el administrador va a cobrar un sueldo? La respuesta, como en casi todo lo jurídico que suscita algo de interés, no puede ser rotunda, pero, si por fuerza debiera serlo, sería afirmativa.
Si debemos ser categóricos, toda retribución que perciba un administrador en el ejercicio de su cargo debe venir amparada por una previsión en estatutos (recordemos que salvo mención expresa, el cargo se presume gratuito) y, salvo contadas excepciones, tal y como indica el artículo 217.3 de la Ley de Sociedades de Capital, también requeriría un acuerdo de la junta general.
Y he ahí el matiz que buscábamos, “en el ejercicio de su cargo” y es que cuando se ejerce el cargo de administrador, realizando tareas como las de deliberación (tomando decisiones y asumiendo el control) o las directivas y ejecutivas (como las de gestión de la sociedad), la jurisprudencia ha venido entendiendo que éstas son inherentes a las del cargo de administrador, por lo que el vínculo mercantil absorbería el laboral.
Esta corriente jurisprudencial, denominada la teoría del vínculo, surgió como un modo de impedir que los administradores, que ostentan el control efectivo de la sociedad, puedan extraer subrepticiamente por vía salarial aquello que no se está retribuyendo al accionista por la vía de los dividendos.
Por lo tanto, en principio, y especialmente en aquellos casos en los que nos encontramos ante los modos simplificados de administrar una sociedad (administradores únicos, solidarios o mancomunados), deberemos tener especial cuidado a la hora de cumplir con los requisitos que hemos podido explicar.
¿Qué riesgos corremos si no lo hacemos así? Desde la perspectiva mercantil, el mayor riesgo lo asume el administrador, que puede enfrentarse a la posibilidad de que se le exija la restitución de las cantidades percibidas al margen de los estatutos mediante la oportuna acción social de exigencia de responsabilidad al administrador.
Si bien es cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia ha entendido que cuando la junta general ha consentido unánimemente la retribución del órgano de administración no puede en contravención de sus propios actos cuestionarla después, no parece recomendable obviar su fijación mediante previsión estatutaria que a buen seguro nos ahorrará muchos dolores de cabeza.
Sin embargo, lo predicable en el caso de la junta general puede parecer que no tiene por qué preocuparnos en el caso de pequeñas sociedades unipersonales en las que, a lo Juan Palomo, no existe el riesgo de irascibles socios o accionistas terceros (aunque no deben olvidársenos los acreedores).
Es habitual que, como consecuencia de la elevada retención en IRPF, que para el caso de administradores y consejeros se establece con carácter general en el 35%, muchos se vean disuadidos de pagar el sueldo a título de administrador social, sobre todo en las empresas más pequeñas en las que la cuantía objeto de retribución no alcanzaría mediante el cálculo normal este porcentaje.
Sin embargo, incluso en este caso, la Hacienda Pública puede surgir como un inoportuno socio, y es que ha sido reiterada la actuación de la Agencia Tributaria en la que se ha venido considerando el pago de la retribución al alto directivo que, siendo a su vez administrador cuando dicho cargo no venía previsto como retribuido en estatutos, como una liberalidad, y por lo tanto no deducible como gasto a efectos del Impuesto de Sociedades.
Asimismo, como dichas retribuciones pueden calificarse como realizadas entre partes vinculadas (tal y como prevé el artículo 18 de la Ley del Impuesto de Sociedades) serían también susceptibles de revisión en IRPF para adecuarlas (léase incrementarlas) a su valor normal de mercado.
En este sentido, dado que la letra b del apartado segundo del artículo 18 prevé expresamente la retribución de una entidad con sus administradores como una excepción al régimen de operaciones vinculadas, siempre que configuremos la retribución de los administradores vía estatutos, vamos a estar protegidos frente a esos temidos ajustes de la Agencia Tributaria.
No podemos olvidarnos de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se empieza a poner coto al abuso de la teoría del vínculo por parte de la Agencia Tributaria y de los tribunales económico-administrativos.
Así pues, sin perjuicio de situaciones concretas que deberán analizarse caso a caso, puede predicarse que la retribución de los administradores debe en la medida de lo posible venir regulada en los estatutos de las sociedades.
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