Dando por sentado que una de las consecuencias más dolorosas de la pena de prisión es, precisamente, la pérdida de la libertad inherente al cumplimiento de la misma, solo deben de quedar dentro del derecho penal aquellas conductas que suponen un menoscabo o peligro para los bienes jurídicos protegidos por el Código Penal. Dicho de otro modo, aquellos atentados o riesgos que no generen un mínimo de peligro, ni siquiera de forma abstracta, no merecen, jurídicamente, reproche penal aunque, moralmente, deban ser totalmente desaprobados.
Las penas del Código van referidas al autor de la infracción consumada (art. 61 CP), pero no es necesario llegar a este estadio del iter criminis, pues cuando los actos ejecutivos encaminados a producir ese resultado sobrepasen el límite mínimo del acto sancionable podrá castigase como delito intentado (art. 16.1 CP), lo que conllevará la correspondiente imposición de la pena inferior en uno o dos grados, dependiendo ya de si el injusto solo se ha intentado en parte o, por su parte, se ha realizado aunque el resultado no se ha producido (tentativa acabada o inacabada).
Sin embargo, hay tentativas que, pese a tener un grado de ejecución de muy avanzado, nunca llegarán a manifestar peligro alguno para el bien jurídico. Las plegarias, rezos, conjuros o prácticas mágicas no pueden considerarse idóneas para lograr el objetivo del plan que el autor se representa mental. Descartada la punibilidad de las tentativas que son absolutamente inidóneas, es decir, las que son irreales o imaginarias, sí se admite el castigo de la que sería idónea para la producción del resultado. Cierto es que toda tentativa es inidónea para producir el resultado desde un juicio de valoración “ex post”, lo que no deja de ser «un error de su autor sobre la idoneidad de la acción» (SSTS de 21-06-99 y 13-03-00), pero si los medios utilizados son generalmente idóneos para la consumación y las acciones desplegadas están conectadas íntimamente con la ejecución del tipo la tentativa es relativamente inidónea y plenamente punible.
La inidoneidad de la tentativa y, por lo tanto, su imposibilidad de producción del resultado, puede venir marcada por los medios utilizados (accionar el gatillo del arma apuntando a la víctima sin saber que esta está descargada) o por la inexistencia del objeto (disparar a un cadáver o imposibilidad de socorrer a alguien que ya no se encuentra en peligro). La moderna doctrina penalista admite otra modalidad de tentativa inidónea en los delitos especiales, conocida como la inidónea por el sujeto (el sujeto que creyéndose funcionario piensa que está cometiendo un delito contra la Administración pública cuando en realidad no lo está haciendo).
El fundamento del castigo de la creación de un peligro y la tentativa.
El fundamento de castigar el delito intentado radica en no dejar impunes los peligros que se ocasionan para el bien jurídico. El castigo de las situaciones de peligro se justifica en la apariencia de peligro y su conexión próxima, empírica, de materializarse en un resultado lesivo. Si bien está claro que toda tentativa es inidónea para producir el resultado (ya que este no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor), si desde una perspectiva ex ante la probabilidad de que de producción del resultado no era tan remota, la acción que ampara al delito intentado es peligrosa. Es la causación de este peligro lo que merece el reproche penal.
Esta misma lógica jurídica es la que está detrás de los delitos de peligro concreto. Sin embargo, la doctrina se sirve de criterios para diferenciar ambas figuras, como son el dominio del curso del peligro, su inminencia o que en el resultado no haya intervenido el azar. El control del peligro, en el caso del delito intentado, implica mayor probabilidad de lesionar el bien jurídico (pues es la voluntad del autor); mientras que, en los delitos de peligro, controlar el foco de peligro reduciría la posibilidad de que se materializara la lesión (el dolo del autor no se dirigiría al posterior resultado y su previsión le podría llevar a reducir este riesgo). Si el peligro no está tan próximo a la lesión del bien jurídico, el delito de peligro es abstracto.
La más lejana potencialidad de peligro para el bien jurídico en los delitos de peligro abstracto ha favorecido a que la doctrina haya cuestionado la punibilidad de la tentativa en determinados delitos donde se crea un peligro abstracto. Para el castigo en estos supuestos, por muy hostil que sea la voluntad del autor respecto al Derecho, se debe valorar que su conducta fuera racionalmente idónea para producir un riesgo potencial abstracto y prohibido y que este no se haya generado por circunstancias causales ajenas a su voluntad.
A pesar de ello, el recorrido de la tentativa en los delitos de peligro tiene poco espacio para desplegarse sin incurrir en el límite mínimo del delito consumado y ahí van algunos supuestos.
En relación al delito de amenazas.
No toda amenaza admite el delito intentado. Dependerá del iter y del tipo de amenaza delimitar el límite mínimo y máximo de la tentativa de delito. Este, delito de actividad, puede admitir la tentativa de delito en función de que las amenazas sean directas o indirectas. En las que son directas, los actos de emisión y recepción son simultáneas (no hay opción a tentativa, salvo que el sujeto pasivo no las hubiera oído o entendido); mientras que, en las que son indirectas, la tentativa se exterioriza objetivamente en el momento en que el emisor hace llegar su mensaje a un sujeto diferente de la víctima (amenazas a distancia o cuando se utiliza a otro instrumento para que las haga llegar a su destinatario).
El tipo de amenazas no requiere la inminencia del destinatario en el momento en que estas se profieren. Si esto fuera así no serían punibles las amenazas realizadas a través de mensajes o por vía telefónica. La misma solución habrá que adoptar cuando las amenazas van dirigidas a un sujeto concreto pero de receptor se utiliza a otra persona para que sea, a su vez, la que se lo transmita a la víctima (por ejemplo, si el autor comunica su amenaza a su suegra para que se lo comunique a su mujer, hija de esta). En estos casos la consumación no se produce hasta que la persona vehicular transmite al amenazado la expresión del mal futuro (STS nº 1008/2021, de 20 de diciembre, FJ5º).
En relación al delito de quebrantamiento de condena.
Para el delito de quebrantamiento de condena la jurisprudencia ha determinado que la simple llamada, incumpliendo el mandato prohibitivo, con independencia de su éxito, es consumación y no tentativa. El Tribunal Supremo ha considerado que cuando se llama a la víctima por teléfono, con la que se tenía prohibición de comunicación impuesta en sentencia, y esta no atiende el teléfono estamos ante una consumación y no ante una tentativa. El delito intentado únicamente se produciría en aquellos supuestos donde, por razones técnicas de cambio de terminal o imposibilidades en la línea de comunicación, no se hubiera podido establecer la llamada (STS nº 650/2019, de 20 de diciembre). En sí, el incumplimiento de la resolución judicial con el establecimiento de la llamada supone un ataque a la seguridad y tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución que quiere preservar, precisamente, su protección.
En relación al delito de conducción bajo la influencia del alcohol.
La protección de la puesta en peligro de forma abstracta impedirá apreciar el delito intentado sin recurrir a un excesivo rigor en la utilización de la pena. Así, en el tipo de conducción bajo los efectos del alcohol (art. 379 CP) no cabrá una imperfecta ejecución: a pesar del elevado nivel de alcohol en aire aspirado o en sangre, mientras no haya acto de “conducción de vehículo a motor o ciclomotor” no habrá acción típica. Pero es que, en cuanto la haya, habrá consumación. No es posible castigar a la persona que, habiendo consumido alcohol, se sube al vehículo y no lo arranca (STS nº 48/2020, de 20 de febrero, FJ6º); de lo contrario se estaría castigando “el riesgo de un riesgo” que no deja de ser un acto preparatorio impune y supondría un castigo de una conducta que no supone peligro para ningún bien jurídico.
En relación al favorecimiento en el delito de tráfico de drogas.
Por la propia naturaleza de los actos que favorecen el tráfico de drogas no resulta tan sencillo apreciar tentativa para los sujetos que actúan de vehículos en este delito (persona que es descubierta cuando iba a recoger un paquete en cuyo interior había una cantidad de cocaína notable). El tipo del art. 368 CP castiga al que “promueva”, “favorezca” o “facilite” por lo que tan pronto como se intervenga en estos delitos estaremos ante conductas consumadas y no intentadas. El TS ha confirmado que el carácter de delito de peligro abstracto y de naturaleza anticipada de este tipo no hace necesario que para su castigo se esté en posesión de las sustancias que causan grave perjuicio para salud, desplazando a la tentativa del iter, para castigar como autor del tipo consumado conductas muy antecedentes a los actos de tráfico (STS nº 1265/2022, de 1 de julio).
En relación al Child Grooming.
Se entienden englobadas dentro de este delito las acciones realizadas con el fin de establecer una relación y control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.
Para estos casos la apreciación de la tentativa resulta ampliamente cuestionable. Se trata, realmente, de un acto preparatorio punible, donde el legislador adelante las barreras de protección a la fase interna. Los delitos de ciberacoso se caracterizan por conductas con la finalidad de preparar el acto sexual sobre el menor (STS nº 916/2021, de 24 de noviembre).
No obstante, en tanto que lo que se castiga es un comportamiento peligroso para dicho bien jurídico, siempre que con el inicio de la ejecución se lleve a cabo un peligro concreto para el mismo se considerará consumado el tipo -anticipadamente- lo que dificulta su imperfecta ejecución -tentativa-.
