Desde hace años, el Tribunal Supremo tiene dictaminado que el régimen de custodia compartida es la medida habitual y más deseable y la que supone un menor trastorno para los hijos menores de edad en la relación con sus padres. No obstante, hay casos en los que dicha custodia no puede llevarse a cabo, debiendo por tanto analizar caso por caso. Pero…¿De qué depende que se fije un tipo de custodia u otra?
1- Del Juzgado que tramite procedimiento.
Si bien la mayoría de los Juzgados abogan por establecer una custodia compartida, siempre que se den los requisitos para ello, hoy en día nos encontramos con juzgados con criterios dispares a la hora de fijar esta medida.
Hoy en día nos encontramos con juzgados, en su mayoría mixtos (que lleva asuntos civiles y asuntos penales), que no toman en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, amén de juzgados que siguen siendo muy “pro-custodia exclusiva”.
2- De si hay un proceso abierto de violencia de género (padre a madre) o de violencia doméstica (madre a padre).
Tras la reforma de hace un unos años del Código Civil, en caso de que haya abierto un proceso de violencia de género o domestica (sin necesidad de sentencia), no se podrá fijar una custodia compartida salvo que el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, establezca y fundamente “en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”
3- De la edad del menor.
La edad de tu hijo es muy relevante a la hora de establecer el tipo de guarda y custodia, pudiendo encontrarnos con 3 situaciones distintas:
- Hasta los 6 meses de edad, lo normal es otorgar la custodia a la madre y fijar un régimen de visitas sin pernoctas para el padre, y ello dada la dependencia materna y la situación de lactancia.
- De los 6 meses a los 2 años, también se aboga por una custodia materna pero esta vez el padre ya puede dormir con su hijo o hija.
- A partir de los 2 años, al haber finalizado el periodo obligatorio de lactancia, nada impide que se fije una custodia compartida, siendo este el criterio que fijan la mayoría de los juzgados y siempre y cuando no haya nada que lo impida.
4- De los horarios laborales de los padres.
Los horarios de los progenitores son muy relevantes a la hora de fijar la custodia, no tanto por el tipo de trabajo, sino por la disponibilidad que puedan tener para poder estar y cuidar a sus hijos.
Si bien no se exige ser funcionario y tener un horario de 8 a 2 para tener una custodia compartida, si es necesario tener una disponibilidad horaria o una flexibilidad, de modo que los trabajos por turnos, con horario nocturno o con trabajo habitual los fines de semana, serán incompatibles con la compartida.
Si se valorará la posibilidad de teletrabajar, flexibilidad de entrada y salida del trabajo e incluso el poder trabajar “más intensamente” la semanas que toque estar con los menores.
5- De la existencia de incompatibilidades físicas, psicológicas o de salud.
Por desgracia podemos encontrarnos con situaciones en uno de los progenitores tiene problemas de salud, físicos o psicológicos que impiden una custodia compartida, debiendo también incluir las situación de adicciones a bebidas alcohólicas, drogas o sustancias psicotrópicas.
6- De la distancia entre domicilios…y el colegio.
Tal y como explicaba en otro artículo, la distancia entre domicilios es muy importante para fijar la medida más idónea de modo que lo primero que deberá ver el Juzgado es la distancia entre la casa de los padres y entre estos y el colegio.
Otros factores para tener en cuenta son el tipo de vías de acceso y comunicación entre los domicilios (autovías, autopistas, carreteras secundarias), si es un tramo con mucho o poco tráfico e incluso si existe o no otros medios de comunicación alternativo (trasporte público o ruta escolar).
7- Del deseo del propio menor.
El principio más importante que debe regir en todos los procesos de familia es el bienestar del menor de modo que cualquier medida que se adopte debe ir pensando únicamente en él, debiendo oírle y procurar respetar su voluntad.
Si tiene 12 años o más, es su derecho a ser oído en el juicio, incluso antes si tienes madurez suficiente. Si tiene menos de 12 años, pero edad suficiente para comunicarse, habrá que acudir a la prueba psicosocial.
8- Circunstancias que no afectan a la hora de fijar una custodia compartida o una custodia exclusiva.
Pese a que el Tribunal Supremo ha sido cambiante a la hora de fijar estos criterios, lo cierto es que existe una serie de circunstancias que, a priori, no deberían afectar ni ser relevantes a la hora de fijar estas medidas:
- Que uno de los padres se haya ocupado más de menor que el otro progenitor desde que nació. Por regla general, el que uno se haya ocupado más que el otro, no impide la compartida. Ahora bien, ocuparse menos que el otro no significa desatenderse por completo del menor, por lo que en estos casos no se podrá primar al progenitor ausente.
- Que uno de los padres esté en paro y el otro trabajo. Los Juzgados no priman el no trabajar. Esto sólo será relevante en la fijación de las medidas económicas pero no en la custodia.
- Que los padres tengan mala relación entre ellos. Es muy común que los padres, tras decidir separarse, no tengan la mejor de las relaciones, de ahí que los juzgados no tengan esto en cuenta a la hora de fijar el tipo de guarda. Ahora bien, es preciso matizar que una cosa es llevarse mal y otra que exista violencia o una altísima conflictividad que haga imposible que se pongan de acuerdo sobre todo lo que afecta al menor, en cuyo caso no procederá la compartida.
- Que uno de los padres haya sido infiel. Desde hace años, la infidelidad ya no es causa de divorcio ni sirve de nada alegarla en un procedimiento judicial.
