Las dudas sobre la responsabilidad de los asesores fiscales en la manera en que sus clientes, los contribuyentes, cumplen con el pago de sus impuestos suelen resurgir en esta época del año, cuando termina el plazo para presentar la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y la del Impuesto sobre el Patrimonio. Pero este año la cita con Hacienda ha estado marcada por el mediático juicio del Caso Nummaria que tiene como protagonistas a los actores de Cuéntame cómo pasó, Imanol Arias y Ana Duato, por varios supuestos delitos tributarios. Junto a ellos, en el banquillo también se sienta quien fuera su asesor fiscal, Fernando de la Peña. La cuestión es, ¿quién es el responsable por declarar los impuestos de una manera u otra?
Mientras Arias ha preferido llegar a un acuerdo de conformidad en el que admite los delitos a cambio de una rebaja de la pena, asegurándose no ir a prisión, Duato ha optado por dar la batalla legal. De momento, la Fiscalía acusa a la popular actriz de defraudar cerca de dos millones de euros entre 2010 y 2017 y le imputa siete delitos fiscales, aunque podrían ser tres. Los cuatro correspondientes a los ejercicios de 2014 a 2017 podrían no superar los 120.000 euros según un nuevo informe de la Agencia Tributaria. Si no sobrepasa ese límite, no habría delito.
Hace unos días, Duato sostuvo ante el juez: “En aquella época, confiaba plenamente en un asesor”. Y añadió: “Yo tenía la tranquilidad de que las cosas estaban bien hechas porque así nos lo transmitía en todo momento”. Pero, ¿se puede delegar la culpa al experto que asesora al sujeto pasivo?
Eduardo Urbano, abogado penalista y of counsel en Kepler Karst, recuerda que “durante mucho tiempo, como el delito fiscal se construye sobre una infracción a la obligación del contribuyente a pagar a Hacienda lo que le corresponda, se pensaba que era un delito que solo podían cometer los obligados”. Pero aparte de la autoría, está la participación de terceros. Pueden ser cooperadores necesarios o coautores, o bien cooperadores auxiliares o cómplices.
“El asesor fiscal tiene la concepción de extraneus, alguien en quien no concurren las cualidades específicas de autor del delito, pero que evidentemente tiene un papel muy relevante”, subraya el también magistrado en excedencia. Y es que los contribuyentes con cierto nivel de complejidad en sus ingresos deben recurrir a ellos para cumplir con sus obligaciones tributarias.
Sin embargo, crear una estructura artificiosa para eludir el pago de unos tributos exige del consentimiento del obligado, explica Esaú Alarcón, socio fiscal del bufete Gibernau, que pone el acento en la formación de quien tiene que pagar los impuestos. “Si tú ves que ganas un millón de euros y que pagas 100 mil euros, suena raro. Hay una culpa in vigilando”, concluye.
Caso Messi
Sobre esto, hubo un antes y un después tras una sentencia emblemática de Lionel Messi. El Tribunal Supremo señaló que también se debió acusar al asesor fiscal porque era evidente que el talentoso futbolista carecía de los conocimientos para adoptar determinadas decisiones. “A partir de entonces, la Fiscalía y la Abogacía del Estado ya empiezan a llevar a juicio a los asesores”, recuerda el penalista de Kepler Karst que reitera que pueden responder como coautores o como cómplices, dependiendo del grado de participación.
En cuanto a la responsabilidad civil, Esaú Alarcón recuerda que cuando no se superan los 120.000 euros y, debido a un error del experto fiscal, Hacienda reclama una deuda y una sanción, es habitual que los asesores paguen. “Puede haber confeccionado mal una declaración o haber tenido un olvido y que sancionen al cliente. Entonces, puede responder de la sanción, pero no de la deuda”.
“Lo que no puede ser es que una persona que gana muchísimo dinero piense que con tributar por sociedades al 25% soluciona sus problemas con Hacienda”. Cuando se cuenta con una sociedad profesional y se prestan servicios personalísimos, el socio profesional se debe llevar al menos el 75% de los ingresos y tributar por ellos. Se conoce como puerto seguro, “una delgada línea roja que no puedes traspasar”, subraya Alarcón.
Cuestiones clave
Culpar al asesor. Afrontar el procedimiento como un avestruz, escondiendo la cabeza y echándole toda la culpa al experto en fiscalidad no es una opción. En términos técnicos se conoce como la doctrina de la ignorancia deliberada, que puede resultar poco creíble ante un juez. La tendencia, por lo tanto, es que ambos, contribuyente y asesor fiscal, se sienten en el banquillo. Sin embargo, el asesor se puede beneficiar de un trato más favorable según lo establecido en el propio Código Penal, en el artículo 65.3, ya que casi nunca se le considera autor del delito: en todo caso, lo será el contribuyente.
Cuestiones previas. En cuanto a la defensa penal, la fase de instrucción puede ser crucial. “Hay muchas cuestiones previas y procesales que terminan en absoluciones o determinan que el juicio no siga adelante”, advierte Eduardo Urbano, abogado penalista y of counsel en Kepler Karst. “La clave es la culpabilidad, determinar el conocimiento y el grado de voluntariedad. El delito fiscal es un delito doloso”. También se pone el foco en el uso de informes contrapericiales.
Dar la pelea. Urbano, que también es magistrado en excedencia, acusa un hartazgo de los contribuyentes frente a la dureza de los inspectores de la Agencia Tributaria, por lo que actualmente se ven más reforzados a plantarle cara en los tribunales, muchos de ellos animados por casos emblemáticos como el de Xabi Alonso que, a diferencia de Cristiano Ronaldo o Lionel Messi, peleó hasta llegar al Tribunal Supremo. Finalmente, fueron absueltos él y sus asesores fiscales.
Defensa del asesor. Es muy complicado que se derive la responsabilidad del delito al asesor fiscal. Para su defensa, habrá que detallar cómo se desarrolló esa asesoría, la relación y si hay constancia de que se informó al cliente.
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