Los deberes y obligaciones del administrador de una sociedad vienen regulados en la Ley de Sociedades de Capital y en los propios estatutos de la misma. Las extralimitaciones e incumplimiento de dichas obligaciones conllevan una sanción societaria que, en los supuestos más graves y perjudiciales para la sociedad, consisten en conductas que podrían ser constitutivas de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal que castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan o abusen de ellas, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio de naturaleza patrimonial.
El tipo penal protege los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado. Los elementos del tipo han sido determinados jurisprudencialmente y podrían concretarse en esta triada: 1º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado; y 3º) un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como en una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible.
No es necesario que el administrador infrinja de forma flagrante las leyes, ya que es suficiente con un abuso de poder, es decir, un exceso intensivo o abusivo de las competencias que tiene el administrador del patrimonio ajeno, pudiendo ser constitutivo de un delito de administración desleal actuar dentro de las propias facultades, pero indebidamente ejercidas de forma desleal o infiel.
El concepto de “exceso” ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, definiendo el Tribunal Supremo que el núcleo de la acción típica se condensa en la expresión verbal “excederse”, apuntalando en su STS nº735/2023, de 5 de octubre, que: “la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado”.
Para valorar la ilicitud de la conducta del administrador y tipificarla como una conducta desleal hemos de acudir a las pautas que ofrece la Ley de Sociedades de Capital y que determinan el vínculo de lealtad que se quebranta y que impone el art. 227 LSC, estableciendo que los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
Obligación que completan los arts. 228 y ss. de la LSC que regulan las obligaciones básicas del deber de lealtad de los administradores. Y así, la STS nº355/2023, de 11 de mayo, establece que: “en esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición”.
Conforme ha venido estableciendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el delito de administración desleal reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen al administrador con la sociedad y, con ello, causa un perjuicio a la misma. De modo que cometen el delito las personas que, por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan de forma que, con la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo, concurre el característico desvalor de la acción.
Entre las obligaciones básicas del deber de lealtad de los administradores se incluye el deber de evitar cualquier situación que pueda conllevar un conflicto de interés entre el propio administrador y la sociedad que administra.
Descendemos a un supuesto típico en el que, por desgracia, se incurre con excesiva frecuencia en el ámbito societario: la concurrencia competencial. Sabemos que los administradores de una sociedad limitada tienen la prohibición de dedicarse, por cuenta propia o ajena, a otra sociedad que tenga el mismo, análogo o complementario género de actividad objeto de la misma, salvo autorización expresa de la propia sociedad mediante acuerdo de la Junta General y, en caso de incumplir dicha prohibición, existe la posibilidad vía societaria de ejercitar la acción social de responsabilidad cuyo fundamento reside en la ética de las relaciones económicas, entendiendo que la concurrencia competencial implica, de suyo, una serie de riesgos inherentes para la sociedad.
En estos supuestos en los que el administrador de la sociedad, sin la autorización expresa de la Junta que se lo permita, ejerce simultáneamente el cargo de administrador de otra sociedad con igual objeto social ocasionándole un perjuicio económico a la misma, estaríamos también ante la comisión de un delito de administración desleal.
Y así lo declara la STS nº779/2023, de 18 de octubre, que condena al acusado por un delito de administración desleal al simultanear el cargo de administrador en dos sociedades con igual objeto social, estableciendo que simultanear el cargo de administrador de dos sociedades con igual objeto social es obvio que constituye una de las acciones que encajan en la ilicitud descrita en el art 252 CP, y concluye que: “no se trata tanto de que coincidiera dos meses de administrador, es que es socio de dos empresas que tienen el mismo objeto social, y además con el cargo de administrador en ambas, cargo que no compatibilizó dos meses, sino hasta enero de 2017 en que se inscribió en el registro, aunque lo menos importante sea el tiempo en sí en que perduró esa situación, sino que este acusado sabiendo que era administrador solidario de una sociedad, constituyó otra con el mismo objeto social junto a su esposa, aceptando desde el primer momento el cargo de administrador, también solidario, en esta segunda entidad, y desempeñando, actuando de hecho, como tal en ambas”.
El elemento que determina la tipicidad de la conducta es el perjuicio económico sufrido por la sociedad como consecuencia de la conducta desleal del administrador y, conforme ha establecido la doctrina, el perjuicio debe entenderse en una dimensión dinámica orientada al futuro por la que se perturba el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular, debiendo ser un perjuicio económicamente evaluable, es decir, que se pueda concretar en dinero bien constando documentos bien mediante un informe pericial.
Perjuicio económico que desarrolla la SAN nº17/2021, de 13 de octubre, que recopila y aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando que: “El delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad. El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: «La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada» (STS nº227/2011, de 30 de marzo). Se encuentra, por consiguiente, presente este elemento típico siempre que, como consecuencia de la conducta típica, se pueda cuantificar o concretar el valor del perjuicio en dinero”.
Y concluye que: “el delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un «perjuicio económicamente evaluable», entendiendo por «perjuicio» tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado”.
Para colmar los elementos del tipo se exige que se produzca un perjuicio en el patrimonio administrado, por tanto, lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es el causar un perjuicio económicamente evaluable. Y es por ello que es determinante la existencia de documentación que acredite dicho perjuicio económico y, en la mayoría de los casos, se requiere un informe pericial que permita evaluar las acciones llevadas a cabo por el administrador y las consecuencias de las mismas toda vez que, que una vez se habilite el acceso a la totalidad de información general y financiera de la empresa, se podrá determinar la relación causal entre al conducta desleal típica y el perjuicio económico sufrido por la sociedad.
En esta línea jurisprudencial encontramos la STS nº669/2021, de 9 de septiembre, que condena por un delito de administración desleal al entender que se produce un perjuicio económicamente evaluable como consecuencia de la actuación desleal del administrador de la sociedad, concluyendo que: “El perjuicio patrimonial causado al Banco de Valencia es evidente, y asciende a muchos millones de euros, conforme se recoge en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente en el motivo que resolvemos, por lo que la concurrencia de este requisito es incuestionable. Nadie puede discutir que el otorgamiento de préstamos y líneas de crédito, sin ninguna garantía, y con la finalidad de financiar unos negocios basados en una supuesta recalificación de terrenos rústicos, es una operación de alto riesgo, que colma el requisito del abuso de funciones al concederlo, así como la notoria fraudulencia de la disposición, que causa un perjuicio a la entidad administrada por el autor directo y principal y con la inestimable colaboración de estas otras entidades que han sido beneficiadas por tan ilícitos actos de fraudulenta administración. Por lo demás, parece del todo punto razonable que quien administra una entidad ajena, lo haga con todo el esmero que tan delicada función exige en quien gestiona lo que no le pertenece, y por tanto, poniendo todo su desvelo en no perjudicarlo, y mucho menos, para favorecer a terceros, como aquí ha ocurrido, sin que en esta causa se haya llegado a determinar la finalidad del hecho, ajena, por lo demás, completamente al tipo, pues dolo y móvil del dolo, son conceptos diversos: el primero, interesa al derecho penal; el segundo, a la reconstrucción histórica del hecho”.
En sentido contrario, sin embargo, se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Auto nº362/2023, de 20 de septiembre, que confirma el sobreseimiento dictado por entender que, a pesar de que la actuación del administrador de la sociedad no fuese adecuada, no existió un perjuicio para la sociedad, concluyendo que: “en relación con la falta de otorgamiento de los documentos relativos a la adjudicación de los inmuebles pertenecientes a la sociedad que se adjudicarían a los querellantes, no puede considerarse a la sociedad como perjudicada por esa omisión en el sentido descrito anteriormente, ya que dichos bienes seguirían estando incluidos en su patrimonio. Es cierto que estamos ante un liquidador que debe cumplir las funciones de su cargo, pero de su conducta, no habiendo otorgado tales documentos, no puede considerarse que haya incurrido en una conducta tipificada penalmente. Además, y como se menciona en las resoluciones impugnadas, las vías civil y/o mercantil les otorgan a los querellantes medios suficientes para obtener el cumplimiento de dichas obligaciones, pudiendo ser aplicable el principio de mínima intervención propio del Derecho penal”.
En definitiva, y con ello concluimos, íntima e inescindiblemente ligado a la condición de administrador de la sociedad se encuentra el deber de lealtad cuya infracción -además de un reproche a nivel societario- conlleva una sanción penal para el administrador que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen al administrador con la sociedad y, con ello, causa un perjuicio a la misma. Perjuicio que debe ser económicamente evaluable, elemento esencial consustancial del tipo penal y que debe entenderse en una dimensión dinámica y en sentido amplio, siempre condicionado a que probatoriamente se establezca el nexo causal entre la conducta desleal del administrador que se excede o abusa de sus facultades y el daño o perjuicio causado. En los supuestos de concurrencia competencial y simultaneidad oculta y sin consentimiento del cargo de administrador, se da el exceso y extralimitación y, por ende, la conducta desleal del dual administrador y el perjuicio. Su evaluación podrá determinarse tanto por la pérdida como por la ausencia de incremento siempre que estén ciertamente probados, evaluados y cuantificados.
